Amandine LARGILLIERE
Relations sociales – Droit social – Formations
Spécialiste des relations sociales depuis près de 15 ans, accompagne les acteurs du dialogue social au travers d’une grande variété de problématiques : négociation collective (NAO, égalité professionnelle, PSE …), veille juridique, études et préconisation d’axes de développement (analyse de rémunérations, index égalité femmes/hommes, BDES …). Intervient également dans l’animation de formations. Diplômée de l’Université Robert Schuman, Strasbourg (Master II Droit social) et de l’IAE de Brest (Master II Management des RH).
Quoi de neuf
Les travailleurs de plateformes : pionniers d’un nouveau monde du travail ?
Le statut des travailleurs des plateformes est un sujet d’actualité tant le secteur a été fortement mobilisé depuis le début de la crise sanitaire.
Le numérique a transformé les relations du travail et le salariat n’a plus autant le vent en poupe. Le lien de subordination, déjà distendu par le télétravail durant la crise sanitaire pourrait fortement évoluer, voire en partie se déliter. En effet, les talents d’aujourd’hui recherchent davantage de liberté et le statut d’indépendant séduit de plus en plus. Quant aux travailleurs des plateformes, faut-il créer un statut spécifique pour eux ? Comment organiser leur représentation alors qu’ils sont majoritairement réfractaires au syndicalisme classique ? Quelle voie adopter ? Une récente enquête PwC[1] pose clairement le constat selon lequel « dans une quinzaine d’années, les CDI seront en voie de disparition. Ce sera donc aux entreprises de s’adapter à ce nouveau genre d’employés ».
Les travailleurs de plateformes : vers une reconnaissance de certains droits sociaux
Les travailleurs des plateformes exercent le plus souvent leur activité dans des conditions difficiles (aucune couverture sociale, donc pas de droit à des congés à de la formation, à des points de retraite). Le modèle économique des plateformes est en effet basé sur une gestion allégée du personnel, sans charges ni contraintes juridiques : pas de contrat de travail, donc pas de lien de subordination. C’est justement cette absence de droits qui a poussé certains travailleurs à demander la requalification du contrat les liant avec la plateforme en contrat de travail. La Cour de cassation a ouvert la voie à une requalification au motif que les plateformes avaient un rôle de donneur d’ordre, de contrôle et d’exécution ainsi que de sanction, caractérisant ainsi l’existence d’un lien de subordination et donc d’un contrat de travail. En effet, on ne peut que constater un certain paradoxe, comme l’évoquent Meijerink & Keegan[2], « dans la mesure où les entreprises de plateformes désavouent qu'elles sont des employeurs […] alors qu'elles exercent un contrôle considérable sur les travailleurs en termes de temps et de lieu de travail, rythme de travail, qualité du travail et comportement lors de l'exécution du travail […] C'est précisément cette tension qui est apparue dans un certain nombre d'affaires judiciaires récentes ». Toutefois, nombreux sont les travailleurs des plateformes qui ne sont pas intéressés par le salariat, prônant une certaine indépendance et n’étant donc pas séduits par la brèche ouverte par ces quelques arrêts[3]. Il n’en demeure pas moins que l’intense activité des plateformes durant la crise sanitaire a poussé ces travailleurs sur le devant de la scène, au même titre que les « salariés de première ligne ». Récemment d’ailleurs, ils ont vu leurs droits s’améliorer un peu partout en Europe :- En Espagne un changement législatif récent (11 mars 2021) précise désormais que les travailleurs des plateformes sont considérés, par défaut, comme des salariés.
- Au Danemark et en Suède, des conventions collectives ont été signées afin de permettre de couvrir les droits des travailleurs des plateformes.
- Au Royaume-Uni, une décision du 19 février 2021 de la Cour suprême a estimé que les chauffeurs Uber ne sont pas des autoentrepreneurs mais des salariés. Cette décision a même fait plier la société californienne qui, sous pression, a décidé le 16 mars d’accorder à ses chauffeurs au Royaume-Uni le statut de « travailleurs salariés ». Cela leur permet ainsi d’accéder à certains avantages sociaux (salaire minimum, congés payés, accès à un fonds de retraite).
Elargissement des modes d’accès au travail indépendant et structuration d’un dialogue social
Selon l’INESSE, la part du travail indépendant « reste globalement stable, de l’ordre de 11 % à 12 % des personnes en emploi […] ; les modes d’accès au travail indépendant, eux, se sont élargis et diversifiés »[6]. En effet, si les travailleurs des plateformes travaillent souvent dans des conditions difficiles, les travailleurs indépendants dits “classiques”, sont quant à eux le plus souvent très qualifiés, détenant souvent des compétences rares. Cette rareté leur confère un avantage fort dans le rapport avec leurs donneurs d’ordre. Ils peuvent donc influer favorablement sur leurs conditions de travail et leur rémunération. Par extension, l’autoentrepreneuriat, le travail au projet ou le contrat de freelance sont parfois préférés par les travailleurs qualifiés au plus classique contrat à durée indéterminée en raison d’un intérêt accru pour la liberté et de la quête d’une forme de flexibilité. Un sondage d’Opinion Way, publié en janvier 2019, illustre bien cette nouvelle réalité : les 15-24 ans sont 57% à souhaiter que « les entreprises de demain » leur proposent de travailler en tant qu’indépendants et ils sont 73 % à rêver d’un libre choix de leurs horaires de travail. S’il existe de nombreuses façons d’organiser les plateformes, le législateur français ne s’intéresse aujourd’hui qu’aux plateformes de mobilité (VTC et livraison), ce qui correspond à une population estimée à 100 000 travailleurs[7]. C’est notamment le changement dans la relation au travail qui a incité le gouvernement à ouvrir une commission de travail, en 2020, visant à « formuler des propositions en matière de statut, de dialogue social et de droits sociaux liés aux plateformes numériques de travail, afin de sécuriser les relations juridiques et les travailleurs sans remettre en cause la flexibilité apportée par le statut d’indépendant »[8]. Déjà en 2015, le rapport Mettling[9] présentait les principaux impacts de la transformation numérique et les préconisations pour les travailleurs, notamment l’impact sur les métiers et les compétences, sur l’organisation du travail, le management et les nouvelles formes de travail hors salariat. Mais alors, ces travailleurs sont-ils des indépendants ? Des entrepreneurs ? Des salariés ? Doivent-ils bénéficier d’un statut spécifique ? Les différents rapports mentionnés ci-dessus ne vont pas dans le sens de la création d’un troisième statut spécifique mais prônent plutôt la régulation par un dialogue social élargi. En effet, en l’absence de lieux communs et de reconnaissance du droit de grève attaché au contrat de travail, arme relativement efficace, les travailleurs des plateformes ont du mal à se mobiliser pour faire valoir leurs droits. Si certaines plateformes décident d’elles-mêmes d’octroyer le statut de salarié à leurs livreurs, comme c’est le cas de JustEat en France qui a récemment créé un réseau de livreurs salariés en CDI[10], cette démarche demeure rare. L’intervention du législateur était donc attendue afin de clarifier le statut des travailleurs des plateformes. Une ordonnance du 21 avril 2021[11] a créé un droit au syndicalisme pour les travailleurs des plateformes. Ils vont pouvoir élire des représentants. L’ordonnance crée également une agence gouvernementale en charge des secteurs des VTC et des livreurs à domicile (Autorité des relations sociales des plateformes d’emploi), chargée de superviser le scrutin et de veiller à la protection des représentants. Cette ordonnance représente une première étape dans la structuration d’un dialogue social alors que les syndicats souffrent d’une image souvent négative qui ne pousse pas les travailleurs des plateformes à les solliciter. Certains syndicats tentent malgré tout de se mobiliser pour tenter de trouver une manière de représenter cette part de collectif qui leur échappe jusqu’à présent :- La CGT de la Gironde a créé un syndicat des coursiers à vélo avec pour objectif de devenir représentatif ;
- FO et l’UNSA tentent des démarches analogues ;
- La Fédération F3C de la CDFT (communication, conseil, culture) propose quant à elle la création d’une Union visant à outiller les travailleurs des plateformes (protection juridique, assurance responsabilité professionnelle …) ; en contrepartie, l’adhérent verse 1% de son chiffre d’affaires à l’Union.
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Points de vigilance – Mai 2021
- Le CSE peut désigner un expert pour l’accompagner à la négociation d’un accord égalité femmes/hommes alors même que la négociation a déjà débuté.
- Un employeur peut licencier pour inaptitude à la suite d’une impossibilité de reclassement en se basant sur des précisions du médecin du travail postérieures à son avis.
- Lorsque l’employeur n’est pas en mesure de prouver que les salariés ont réellement bénéficié des temps de pause auxquels ils ont le droit, ces pauses relèvent du temps de travail effectif et peuvent générer des heures supplémentaires.
Le CSE peut désigner un expert pour l’accompagner à la négociation d’un accord égalité femmes/hommes alors même que la négociation a déjà débuté.
C’est une précision intéressante de la Cour de cassation en matière de délais de recours à un expert dans le cadre de la négociation d’un accord sur l’égalité professionnelle. Dans cette espèce, un CSE recourt à une expertise en mai 2019 pour une négociation ayant démarré en décembre 2018. Ce recours à expertise était-il tardif ? La Cour de cassation, au visa de l’article L 2315-94, rappelle que le recours à l’expert doit être fait « en temps utile » et qu’il n’y a pas de délais préfixes contrairement à d’autres expertises. Elle considère donc que la négociation s’étant achevée en août 2019, le recours à l’expertise en mai 2019 n’était pas tardif.Un employeur peut licencier pour inaptitude à la suite d’une impossibilité de reclassement en se basant sur des précisions du médecin du travail postérieures à son avis.
Ce qui est intéressant ici c’est que la Cour de cassation s’est prononcée sur la valeur d’un courriel du médecin du travail : l’employeur peut-il le prendre en compte comme un avis du médecin ? La Cour répond que oui car le courriel du médecin concourt à la justification par l’employeur de l’impossibilité de reclassement, alors même que ce courriel était postérieur au constat régulier d’inaptitude. Cette décision est intéressante car elle acte le courriel comme un mode d’échange entre l’employeur et le médecin du travail. Cela peut, dans bien des situations, faciliter la recherche de reclassement pour un employeur.Lorsque l’employeur n’est pas en mesure de prouver que les salariés ont réellement bénéficié des temps de pause auxquels ils ont droit, ces pauses relèvent du temps de travail effectif et peuvent générer des heures supplémentaires.
Dans cette affaire, une salariée avait un contrat de travail prévoyant un temps de présence de 42 heures hebdomadaires, incluant 2 heures de pause et 40 heures de travail effectif. Cette dernière rapporte qu’elle s’est toujours tenue à la disposition de son employeur, y compris pendant les temps de pause et réclame le paiement d’heures supplémentaires au titre de ces heures de pause non prises. Qui doit apporter la preuve que la pause a été prise ? La Cour confirme l’arrêt d’appel et estime que ce sont les règles de preuve relatives au temps de pause qui s’appliquent. Il appartient à l’employeur d’établir qu’il avait mis la salariée en mesure de prendre son temps de pause supplémentaire. En l’espèce, n’ayant pas été capable d’en apporter la preuve, l’employeur a été condamné au paiement des heures supplémentaires correspondant aux temps de pause non pris. Ce rappel est important car il touche au quotidien des employeurs, y compris pour leurs salariés en télétravail. Contenu réservé aux adhérents
Raison d’être – que faire 2 ans après la loi Pacte ?
Adoptée le 22 Mai 2019, La loi PACTE relative à la croissance et la transformation des entreprises pose un nouveau cadre juridique pour l’entreprise en en modifiant la définition dans le Code Civil et le Code du Commerce. L’objectif est clair : imposer une gestion qui considère les enjeux sociaux et environnementaux pour lutter contre les dérives actionnariales et restaurer le rôle de l’entreprise dans le progrès collectif et la construction du bien commun. Si un grand nombre d’entreprises ont entrepris une démarche autour des notions de #RSE, de Raison d’Etre ou de Purpose se multiplient, l’adoption du statut d’entreprise à mission marque une autre étape, est un processus long, structurant, particulièrement exigeant et fondamentalement engageant pour les organisations et n’a pour l’instant séduit que quelques pionniers. Les récents changements de gouvernance de grandes entreprises contribuent d’ailleurs à alimenter le débat et les réflexions sur ce sujet. 2 ans après la publication du décret, quel en est le bilan ? Quels enseignements en tirer ? Quelles pistes de réflexion ? Lors de ce webinaire, nous vous proposons de revenir sur les résultats et les avancées permises par la mise en œuvre de la Loi Pacte mais également d’identifier les facteurs de réussite comme les freins à sa mise en œuvre dans les entreprises.
La vaccination en entreprise à l’heure de la lutte contre la Covid-19
Entreprise&Personnel · La vaccination en entreprise à l’heure de la lutte contre la Covid-19
En application des ordonnances du 2 décembre 2020 et du 10 février 2021, les services de santé au travail (SST) participent à la lutte contre la propagation de la Covid-19, en s’impliquant notamment dans les actions de vaccination. Les modalités de cette vaccination sont définies dans un protocole[1]. Depuis le 25 février 2021, les SST peuvent donc vacciner une partie des salariés. Dans un premier temps, sont uniquement concernés les salariés âgés de 50 à 64 ans inclus et présentant une comorbidité. La liste précise des profils concernés est listée dans le protocole précité.
La vaccination en entreprise soulève de nombreuses questions, notamment liées au respect du secret médical. Il est donc important de connaître précisément les étapes de la procédure de vaccination contre la Covid-19.
Evaluer la nature de l’activité : celle-ci est plus ou moins susceptible d’exposer le salarié à des risques. Il s’agit donc de réaliser une évaluation des risques professionnels.
Evaluer la surexposition éventuelle de l’activité du salarié : l’évaluation des risques s’effectue unité de travail par unité de travail, en fonction de la nature de l’activité et du poste occupé.
Mettre en place des actions correctives : télétravail, aménagement de poste, vaccination, etc.
En pratique, un employeur qui aura établi que ses salariés sont exposés à la Covid-19 pourra proposer la vaccination via le médecin du travail. Ce dernier sera alors chargé de faire une évaluation intuitu personae, c’est-à-dire en considération de l’état du salarié. Il sera chargé de vérifier s’il existe ou non une contre-indication à la vaccination du salarié. Sans contre-indications, le médecin pourra proposer la vaccination :
La vaccination en entreprise : obligatoire ou recommandée
L’article L 3111-1 du Code de la santé publique prévoit que « la politique de vaccination est élaborée par le ministre chargé de la Santé ». Ainsi, seul le législateur peut rendre une vaccination obligatoire. En entreprise, la vaccination est abordée par l’article R 4426-6. Le médecin du travail peut proposer ou pratiquer lui-même un certain nombre de vaccins dans un but de prévention des risques[2]. Les vaccinations sont alors de deux types :- obligatoires en vertu d’une disposition du Code de la santé publique, liées à l’exercice de certaines professions (vaccination contre l'hépatite B, la diphtérie, la polio …) ;
- recommandées par l’employeur sur proposition du médecin du travail.
La vaccination contre la Covid-19 : une vaccination non obligatoire
Les modalités de participation des services de santé au travail à la vaccination contre la Covid-19 sont définies par le Protocole précité. Ainsi, au sein des SST, ce sont uniquement les médecins du travail volontaires qui sont amenés à vacciner des salariés. Tout comme les médecins de ville, ils pourront se procurer des doses de vaccins auprès des pharmacies de leur choix. Le rôle de l’entreprise est alors d’organiser la campagne de vaccination et d’informer sur ses conditions. La campagne devra toucher l’ensemble des salariés de l’entreprise, y compris ceux en activité partielle par exemple, tout en faisant mention du ciblage de la stratégie nationale (personnes de 50 à 64 ans inclus, atteintes de comorbidités, à ce stade de la campagne). L’entreprise ne pourra pas contacter directement et individuellement les salariés potentiellement concernés par une vaccination. C’est ensuite au salarié lui-même qu’il appartiendra de prendre rendez-vous auprès du service de santé au travail. Selon les cas, il pourra éventuellement être contacté personnellement par le médecin du travail, qui, connaissant son état de santé, lui proposera la vaccination. Le médecin du travail doit vérifier que le salarié est bien prioritaire au vaccin. Si le médecin ne connaît pas le salarié, il est souhaitable que ce dernier se rende à la visite avec son dossier médical établissant qu’il fait partie du public prioritaire. En effet, si tout salarié peut prendre un rendez-vous auprès de la médecine du travail, le protocole précise que « le médecin du travail doit vérifier l’éligibilité du salarié à la vaccination ».Le secret médical
Dans tous les cas, le médecin du travail, tout comme le médecin de ville, est tenu au strict respect du secret médical[3]. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris. Tout doit être mis en œuvre pour respecter la confidentialité des vaccinations. En tout état de cause, le salarié est libre de sa décision de se faire vacciner ou non, cette vaccination reposant sur le principe du volontariat. Toujours dans un souci de garantir la confidentialité et le respect du secret médical, la DGT[4] recommande que les vaccinations aient lieu dans les locaux du SST. Le rendez-vous pris par le salarié n’engendre aucune dépense pour lui ou pour son employeur. En effet, la vaccination est prise en charge par la cotisation annuelle versée par l’employeur au SST et couvrant l’ensemble des visites médicales (visite d’embauche, visite périodique, vaccination, etc.). Lorsque le salarié souhaite se faire vacciner par le SST, il n’est autorisé à s’absenter que durant ses heures de travail. Aucun arrêt de travail n’est alors nécessaire et l’employeur ne peut s’opposer à son absence. Pour l’employeur, le salarié s’absente alors pour une visite périodique, sans précision du motif de la consultation. A l’inverse, lorsque le salarié ne souhaite pas passer par le SST, il n’existe pas d’autorisation d’absence de droit, bien que les employeurs soient fortement incités par le gouvernement à faciliter l’accès des salariés à la vaccination. En cas d’effets indésirables, le Ministère du Travail a précisé[5] que « la réparation intégrale des accidents médicaux imputables à des activités de soins réalisées à l’occasion de la campagne vaccinale anti-Covid 19 est assurée par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (Oniam) ». Le cas échant, le salarié devra adresser sa demande directement à l’Oniam.Le point de vue du droit sur la pratique de vaccination en entreprise (regard de Me Jamila El Berry)
Le médecin du travail doit recueillir le consentement du salarié à la vaccination. En théorie, compte tenu du secret médical absolu, l’employeur n’est pas censé disposer de cette information. En réalité, l’employeur peut déduire de façon logique si le salarié est vacciné ou non. D’une part, parce que les salariés prioritaires et éligibles à la vaccination peuvent être actuellement facilement identifiables (plus de 50 ans) et d’autre part si le médecin du travail préconise des aménagements de poste à la suite d’une visite-médicale, l’on pourrait présupposer une contre-indication médicale à la vaccination ou un refus de se faire vacciner malgré la réalité du risque auquel le salarié reste exposé. Par ailleurs, en cas de contestation de l’avis du médecin du travail ou en cas de contentieux lié à la reconnaissance d’une pathologie professionnelle ou à caractère professionnel en lien avec une exposition à la COVID, le débat contradictoire conduira inévitablement l’employeur à accéder aux données médicales. Finalement, le secret médical « absolu » est voué à disparaitre pour des raisons de bon sens. La crise sanitaire et l’impératif de santé publique ont accéléré ce nouveau paramétrage. L’accès à certaines données médicales, notamment la question vaccinale, sera accessible via le passeport sanitaire dont on ignore, à terme, qui sera le destinataire de l’information... Dans le même ordre d’idée, la proposition de loi sur la santé au travail prône le secret médical mutualisé via le « dossier médical partagé », lequel contient tout l’intégralité du suivi médical du salarié. Le médecin du travail pourrait y avoir accès, en ségréguant les informations exclusivement utiles au suivi professionnel. La loi devrait préciser les contours de cette possibilité, dont l’enjeu est essentiel. Quelles recommandations pour un employeur dans le cadre de la vaccination contre la Covid-19 ?- Soit le salarié accepte la vaccination ;
- Soit il la refuse et le médecin pourra proposer un aménagement du poste. Le salarié sera déclaré apte avec restrictions de poste (télétravail le plus souvent), ou inapte.
Le point de vue de la médecine du travail sur les conditions de la vaccination
« La médecine du travail est au cœur des dispositifs de lutte contre la pandémie. La vaccination sera l’une des réponses les plus importantes à l’épidémie (Docteur C. Dumon, CMIE Paris). » Les professionnels de la santé au travail sont reconnus comme des professionnels de la vaccination. Tous les ans, ils injectent des doses contre la grippe saisonnière à des milliers de salariés qui en font la demande. Les centres de santé au travail inter-entreprises disposent de locaux adéquats, de personnel (médecin, infirmier, administratif) pouvant procéder à cette campagne. Pour vacciner, il faut un secrétariat, un frigo aux normes, des infirmières, et surtout des doses de vaccin. Chaque flacon Astra Zeneca contient 10 doses de vaccin ; une fois le flacon ouvert, les 10 injections doivent se réaliser dans la journée. C’est pourquoi l’organisation des plannings est cruciale afin de ne pas perdre de dose[6]. Quoi qu’il en soit, le Docteur C. Dumon précise que « les plannings de vaccination de salariés volontaires sont pleins », ce que confirment également des DRH d’entreprises françaises[7]. Rappelons que les vaccins sont fournis gratuitement par l’Etat et que le rendez-vous vaccinal n’engage pas un coût financier supplémentaire pour l’entreprise (voir infra).Chez nos voisins allemands
En Allemagne, le rôle de la médecine du travail dans la vaccination des populations est différent. Depuis plusieurs semaines, dans une volonté d’accompagner l’action gouvernementale, des entreprises allemandes (Allianz, Adidas, Deutsche Telekom, Siemens, etc.) ont mis à disposition leurs médecins du travail (entre 15 000 et 20 000 personnes) auprès du gouvernement fédéral pour pratiquer les injections. Salariés comme non-salariés pourraient ainsi bénéficier de ce type de campagne de vaccination. Les questions de reporting et de responsabilités en cas d’effets secondaires n’ont pas encore été tranchées.Les conditions de la vaccination : l’appui RH
La vaccination ne concernant pas pour l’instant tous les salariés, la DRH peut mener une stratégie de communication ciblée auprès des collaborateurs de plus de 50 ans à forte comorbidité ou à l’inverse opter pour une diffusion de cette communication auprès de l’ensemble des salariés, chaque entreprise pouvant adapter sa communication. Toutefois, la campagne d’information doit mentionner que cette vaccination repose sur le principe du volontariat. Certaines entreprises peuvent également faire le choix de contacter les salariés de plus de 50 ans à forte comorbidité par le biais des services de médecine du travail afin de cibler directement les personnes les plus vulnérables. Au-delà d’être les garants du respect médical, « l’employeur n’a pas à connaître le dossier médical et vaccinal du salarié », nous explique le Docteur C. Dumon, « les services RH sont la pierre angulaire de la vaccination en entreprise en tant qu’interlocuteur de la santé au travail et interface avec les salariés ». Ce processus a débuté le 25 février dernier ; il a été interrompu avant de rependre. Il s’inscrit dans la volonté de vaccination à l’échelle nationale, pour autant que les doses soient disponibles. La stratégie vise à éviter les formes graves et à cibler les salariés à fortes comorbidités, souvent en arrêt maladie chez eux ou en télétravail. L’enjeu est de faire revenir au travail les personnes vulnérables. Toutefois, cette stratégie de vaccination en entreprise est une des solutions envisagées car le vaccin n’est pas obligatoire à ce jour. Il y a un vrai enjeu en termes d’accompagnement du retour au travail des personnes vulnérables. Ces campagnes de vaccination donnent ou redonnent une place nouvelle aux RH. Comment accompagner les salariés sur le plan de la santé au travail ? Comment donner des ressources aux managers ? Et surtout comment replacer le lien humain au centre de l’organisation du travail ? [1] Note DGT du 16 février 2021 relative au protocole pour la vaccination par les médecins du travail au moyen du vaccin Astra Zeneca. [2] En pratique, les textes en vigueur permettent aux infirmiers en santé au travail de réaliser la vaccination contre la Covid-19, à condition que le vaccin ait été prescrit par un médecin et qu’un médecin puisse intervenir à tout moment lors de l’acte de vaccination. Des éléments complémentaires sont disponibles dans les fiches et les Q/R du site du ministère des Solidarités et de la Santé. [3] Articles L 1110-4, R 4127-4 et R 4127-95 du Code de la santé publique. [4] Cf. Protocole précité du 16 février 2021. [5] Précisions apportées par la fiche Questions/Réponses du ministère du Travail sur la vaccination des salariés par les services de santé au travail du 15 mars 2021. [6] Cf. https://www.aefinfo.fr/depeche/647028 [7] S. Poullennec, « Axa, BNP, Veolia lancent la vaccination contre le Covid en entreprise », Les Echos, 11 mars 2021. Contenu réservé aux adhérents
Points de vigilance – Mars 2020
- Exclusion des télétravailleurs du bénéfice des tickets restaurant
- Un salarié en forfait jour obtient le paiement d’heures supplémentaires faute d’entretien d’évaluation.
- Précision de la Cour de cassation relativement au point de départ de l’action en contestation du licenciement économique pour un salarié ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle (CSP)
Exclusion des télétravailleurs du bénéfice des tickets restaurant
Dans cette affaire, une entreprise attribue des titres restaurant à ses salariés en télétravail, rattachés à un site sans accès à un restaurant d’entreprise ou interentreprises. A compter du premier confinement, le télétravail est généralisé et la direction décide de ne plus attribuer de titres restaurant. Une organisation syndicale conteste et demande l’attribution de tickets restaurant à tous les salariés n’ayant pas accès à un restaurant d’entreprise et placés en télétravail. Cette demande s’appuie notamment sur le principe titré de l’article 4 de l’ANI du 19 juillet 2005 selon lequel « les télétravailleurs bénéficient des mêmes droits et avantages légaux et conventionnels que ceux applicables aux salariés en situation comparable travaillant dans les locaux de l’entreprise ». La question posée au tribunal est alors de savoir si les conditions de travail des télétravailleurs sont équivalentes à celles des salariés travaillant sur site sans restaurant d’entreprise ou interentreprises. Le tribunal considère que la distribution du titre restaurant est un avantage qui n’est basé sur aucune obligation légale. Il relève aussi que ces titres restaurant visent à compenser le surcoût d’une restauration hors du domicile. Or, les salariés placés en télétravail ont la possibilité de déjeuner à leur domicile. Ainsi, en l’absence de surcoût lié à une restauration hors du domicile, ils ne peuvent prétendre à une attribution du titre restaurant. Le tribunal relève donc que la situation de salariés travaillant sur site et n’ayant pas accès à un restaurant d’entreprise ou interentreprises n’est pas comparable à celle des salariés placés en télétravail. La demande du syndicat est donc rejetée.(Tribunal Judiciaire de Nanterre, 10 mars 2021, n°20/09616)
Un salarié en forfait jour obtient le paiement d’heures supplémentaires faute d’entretien d’évaluation
Un salarié en forfait annuel en jours prend acte de la rupture de son contrat de travail et saisit la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification de la prise d'acte en licenciement nul. Il conteste notamment la validité de la convention individuelle de forfait annuel en jours qu'il a signée. La Cour d’Appel retient que l’employeur a omis, certaines années, d’organiser un entretien annuel d’évaluation portant sur la charge de travail, l'organisation du travail, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et la rémunération. L’employeur ne rapporte donc pas la preuve du respect de la convention de forfait : la juridiction d’appel considère que la convention de forfait doit être privée d’effet, ce qui permet au salarié de prétendre au paiement d'heures supplémentaires. Rappelons en effet que, selon la jurisprudence, la convention de forfait annuelle en jours est valable à condition que l’accord permettant sa conclusion prévoie des garanties suffisantes pour assurer la santé et la sécurité du salarié. L’accord doit ainsi préciser les modalités de contrôle et de suivi régulier de la charge de travail[1]. En cassation, l’employeur soutient alors que la Cour d’appel a inversé la charge de la preuve, qu’il appartient au salarié, d’établir que les conditions de validité de la convention de forfait n’ont pas été respectées. La Cour de cassation rejette le pourvoi et précise qu’« il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours ». Ainsi, l’employeur qui manque à ses obligations légales et conventionnelles pour s'assurer, de façon effective et concrète, du temps de travail effectué par le salarié, s’expose à la caducité de la convention de forfait. En conclusion, il est donc fortement conseillé aux employeurs de garder toute trace du suivi effectif et concret du temps de travail réalisé par les salariés ayant conclu une convention de forfait annuel en jours.(Cass. soc., 17 février 2021, n°19-15215)
Précision de la Cour de cassation relativement au point de départ de l’action en contestation du licenciement économique pour un salarié ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle (CSP)
Un salarié adhère au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) qui lui est proposé au moment de la notification de son licenciement pour motif économique. La question posée à la Cour de cassation était ici de savoir si ce délai de prescription devait commencer à courir au jour de l’adhésion au CSP ou à la fin du délai de réflexion laissé au salarié. En application de l’article L 1233-67 du code du travail, lorsqu’un salarié adhère au CSP, il dispose d’un délai de prescription de 12 mois pour contester la rupture de son contrat de travail. La Cour de cassation met fin à une divergence entre Cours d’appel et précise que le point de départ de l’action se situe au moment où le salarié adhère au CSP et non pas à la fin du délai de réflexion qui lui est accordé.(Cass. soc., 13 janvier 2021, n°19-16564)
[1] Article L 3121-60 et s. c. trav. Contenu réservé aux adhérents
La question environnementale, objet de dialogue social
Les enjeux environnementaux ont d’abord fait leur entrée dans le périmètre des institutions représentatives du personnel (IRP) par le biais des questions de santé au travail, notamment après l’accident de l’usine AZF. Le rôle environnemental des salariés et de leurs représentants était alors régi, dans les établissements à risques, par la loi du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels. La santé était alors le premier point d’entrée pour parler d’environnement au sein des comités d’entreprise, mais avec une action souvent limitée.
Une reconnaissance claire des compétences du Comité social et économique (CSE) en matière d’environnement et de développement durable est attendue. Préconisée par le Grenelle de l’environnement dès 2007, elle l’est aussi de plus en plus par l’opinion publique du fait de l’urgence climatique.
Certaines mesures ont été prises ces dernières années, tant au niveau international (accord de Paris, 2015), qu’au niveau national (Loi sur l’énergie et le climat en 2019, loi relative à la lutte contre le gaspillage et l’économie circulaire en 2020). Mais les engagements pris par la France dans le cadre de l’accord de Paris sur le climat sont loin d’être atteints. L’Etat a d’ailleurs été récemment condamné pour « carences fautives » en matière de « respect de ses engagements en matière de lutte contre le changement climatique ». Ce jugement fait suite à l’assignation de l’Etat par 4 ONG pour non-respect des engagements pris dans le cadre de l’accord de Paris, et notamment sur le sujet de la réduction des émissions de gaz à effet de serre.
Une avancée est toutefois à noter avec la Loi Pacte[1] de 2019. Un second alinéa est ajouté à l’article 1833 du Code civil, lequel prévoit qu’une « société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Nous avons cité cet article dans une publication précédente, précisant qu’il n’est pas rare aujourd’hui de se trouver face à des salariés refusant de se déplacer si cela n’est pas essentiel pour leur activité, prenant en compte l’impact des déplacements sur la pollution, les gaz à effet de serre[2]. Pour la nouvelle génération, ces préoccupations sont réelles et la question a aujourd’hui toute sa place dans l’entreprise.
Des moyens et des actions préexistant en matière environnementale
L’état actuel de la législation permet aux acteurs sociaux de déjà se saisir de quelques outils.L’alerte en matière d’environnement
En réponse à une certaine accumulation de scandales concernant la santé publique (Médiator, Bisphénol A, prothèses PIP, etc.), une loi[3] permettant à toute personne de déclencher des alertes en matière de santé publique et d’environnement a été promulguée. Elle impacte les entreprises qui doivent intégrer cette nouvelle dimension via un droit d’alerte spécifique. Ainsi, l’article L 4133-1 du code du Travail reconnaît à tout salarié un droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement, dès lors qu’il « estime, de bonne foi, que les produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en œuvre par l'établissement font peser un risque grave sur la santé publique ou l'environnement ». Ce droit d’alerte est également reconnu aux élus du CSE qui constatent un tel risque par l’intermédiaire d’un salarié. L’employeur doit par la suite informer le CSE des mesures qu’il envisage de prendre. En cas de non-réponse de la part de l’employeur dans un délai d’un mois, ou de divergences de point de vue entre les parties, le préfet du département pourra être saisi par le CSE[4]. Le préfet pourra à son tour saisir les services compétents (agence régionale de Santé, direction régionale de l’Environnement …) en vue d’une expertise, ou même faire remonter l’information aux ministres compétents. Si le préfet ne réagit pas, la commission nationale de la Déontologie et des Alertes[5] en matière de santé publique et d’environnement pourra être saisie par une organisation syndicale de salariés représentative au niveau national.La signature de pactes ou de tribunes
En mars 2019, 19 organisations (CFDT, Fondation Hulot, France Terre d'Asile, Emmaüs, CFTC, UNSA, etc.), ont signé le Pacte du pouvoir de vivre pour allier préoccupation écologique et progrès social et se sont engagées sur 66 propositions pour un autre modèle de développement. L’objectif commun était ici de ne plus dissocier les questions sociales et environnementales.Lancée sous l’impulsion de Laurent Berger et de Nicolas Hulot, cette alliance inédite entre ONG et syndicats n’a toutefois pas donné lieu à une reprise des propositions par le gouvernement. Son objectif est désormais de réussir à fédérer davantage et à être suffisamment reconnue pour peser dans les débats des élections régionales de 2021. Au printemps 2019, ce sont d’autres organisations (Attac, Oxfam, Ligue des droits de l'Homme, CGT, Union syndicale Solidaires, FSU, Greenpeace France, etc.) qui ont signé une tribune « Pour un printemps climatique et social » afin de « répondre à la double urgence climatique et sociale ». A cette occasion, Philippe Martinez estime qu’« il ne faut pas opposer les urgences sociales et climatiques ». Pour Aurélie Trouvé, porte-parole d'Attac, les ONG et les syndicats se rejoignent dans la bataille étant donné qu’il faut « des services publics, des commerces de proximité, des transports en commun peu chers et des logements, parce que les premières victimes de ce désastre écologique sont les plus précaires, alors que les responsables sont les multinationales les plus riches, celles qui polluent le plus et les gouvernements qui ne prennent pas à bras le corps cette urgence écologique et sociale »[6].Le lancement d’actions au sein des CSE
Au-delà des commissions obligatoires, un accord d'entreprise peut prévoir la création de commissions spécifiques pour l'examen de problèmes particuliers au sein des CSE[7]. C’est dans ce cadre que certains CSE se sont dotés de commissions environnementales, de commissions dédiées à l’écologie, de commissions RSE ou de commissions développement durable. Ce type de commissions facultatives voit de plus en plus souvent le jour au sein des entreprises : c’est notamment le cas chez Safran, Thales ou encore Capgemini. La création de telles commissions est souvent impulsée, au départ, par des groupes de salariés particulièrement concernés par l’écologie, décorrélés de toute appartenance à une organisation syndicale. La volonté de réaliser des actions concrètes se traduit parfois par la création de commissions dédiées au sein des CSE. Par exemple, elles invitent les salariés à des défis mensuels (éteindre son ordinateur tous les soirs, utiliser davantage les transports en commun, etc.) ; elles alertent leurs directions sur le tri des déchets, sur l’utilisation des gobelets en plastique, etc. Les membres de ces commissions se positionnent plutôt en tant qu’accompagnateurs des décisions de la direction, invitant notamment la direction à réfléchir sur les conséquences environnementales des décisions prises. La création de ce type de commissions facultatives permet d’impulser une nouvelle dynamique au sein de l’institution, invitant ses membres à intégrer davantage la question de l’éco-responsabilité dans les processus de décisions (choix des prestataires par exemple). Par ailleurs, au-delà de ces commissions spécifiques, certains CSE souhaitent tout simplement apporter une dimension durable aux activités sociales et culturelles (ASC). Certains cabinets de conseils se sont d’ailleurs spécifiquement créés pour répondre à cette problématique grandissante chez de nombreux élus : comment verdir les ASC. Toutefois, selon une enquête menée par le cabinet Represente.org, les actions concrètes sont encore rares[8]. Les élus ont tout intérêt à se saisir de la possibilité d’avoir une démarche éco-responsable, au travers de leurs nombreuses décisions, par exemple lors de l’achat de biens ou de services, dans le choix des prestataires, dans la priorité aux produits éthiques lors des cadeaux de fin d’année, dans la gestion de la restauration collective (choix et usages alimentaires, sensibilisation au gaspillage …).Des nouvelles attributions envisagées par la Loi Climat
La convention citoyenne pour le Climat (CCC) a été constituée en octobre 2019 par le Conseil économique, social et environnemental (CESE) sur demande du Premier ministre, « pour passer du consensus sur le diagnostic au compromis sur les solutions, et enclencher une profonde transformation »[9]. Cette convention a abouti à un projet de loi « Climat et résilience »[10]. Le projet de loi prévoit ainsi une extension du domaine de compétence du CSE avec un chapitre dédié à « adapter l’emploi à la transition écologique ». En son article 16, le projet vise explicitement une prise en compte des enjeux environnementaux dans le dialogue social :- En premier lieu, l’article 16 du projet de loi précise que les négociations relatives à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) devront prendre en compte les enjeux écologiques au sein de l’entreprise et la manière dont les métiers et compétences vont évoluer par rapport à la transition écologique.
- En deuxième lieu, l’article 16 du projet de loi prévoit d’intégrer les conséquences environnementales aux compétences générales du CSE, à savoir l’ensemble des sujets listés à l’article L 2312-8 du code du Travail[11]. Cette compétence supplémentaire devrait ainsi être incluse dans le cadre des différentes informations / consultations du CSE.
Opportunités et limites du projet de loi
Opportunités
L’intégration du volet environnemental aux autres sujets donnant lieu à une information / consultation du CSE est une opportunité. De plus, la récurrence de ces consultations permettra un suivi des informations et indicateurs communiqués à cette occasion. Toutefois, afin que le sujet de l’environnement ne soit pas oublié dans la longue liste des sujets à traiter, il sera important que les partenaires sociaux prévoient de réels moments d’échanges sur le sujet. Enfin, ce projet de loi est aussi l’occasion pour les experts et divers conseils des CSE de se spécialiser sur ces questions afin de les accompagner au mieux, notamment dans la définition d’une réelle feuille de route.Limites
En l’état actuel du projet de loi, il n’est pas prévu d’octroyer de nouveaux moyens au CSE, que ce soit en termes d’expertise ou de formation sur le sujet. Notons toutefois, que certains amendements envisagent :- La formation des élus titulaires sur les enjeux du développement durable, également pris en charge par l’employeur
- La création d’une commission dédiée
- La possibilité de désigner un expert spécialisé (autre que l’expert-comptable) et financé par l’entreprise, à l’occasion des informations/consultations récurrentes.
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Déconnexion : où en sommes-nous en mars 2021 ?
L’usage des outils numériques au travail s’est largement développé depuis plusieurs années, mais ce n’est que par la Loi Travail du 8 août 2016 que le droit à la déconnexion a fait officiellement son entrée dans le code du travail. Ainsi, depuis le 1er janvier 2017 :
- d’une part, aux négociations annuelles obligatoires existantes, vient s’ajouter un volet QVT et égalité professionnelle, intégrant le droit à la déconnexion ;
- d’autre part, l’obligation de négocier ou d’établir une charte relative au droit à la déconnexion est également édictée.
Pour aller plus loin
- Greenan N., Sardas J.-C. & Ughetto P. (2020). Organiser la déconnexion ? Travail intense et articulation des temps et des espaces dans les activités de conception d’un groupe automobile. Temporalités, 31-32, 1-24.
- Jauréguiberry F. (2019). Désir et pratiques de déconnexion. Hermès, La Revue, 98-103.
- https://epgroupe.com/actualites/lhyper-connexion-des-risques-daggravation-des-idees-daction/
- https://epgroupe.com/etudes/droit-a-la-deconnexion/
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Les restructurations en période de Covid
Le terme « restructuration » peut être défini comme « une opération visant à donner une nouvelle structure, une nouvelle organisation »[1]. Le phénomène, certes d’actualité du fait de la crise sanitaire, n’est pas nouveau même si les outils juridiques et les pratiques ont évolué au fil des années.
Les PSE[2] annoncés par les médias font grand bruit, mais gardons à l’esprit que les trois quarts des licenciements économiques sont le fruit de procédures visant moins de 10 salariés ou de procédures collectives (liquidation ou redressement judiciaire). Les conséquences sur l’emploi vont donc bien au-delà des annonces médiatiques.
Une crise sanitaire donnant lieu à une recrudescence de restructurations
Depuis le début de la crise sanitaire, les annonces de nouvelles suppressions massives d’emploi en France se multiplient : 4 600 emplois chez Renault, 5 000 emplois chez Airbus, 2 000 emplois chez Valéo, 2 300 emplois chez Michelin, 7 580 emplois chez Air France … Ainsi, en cumul, 95 251 ruptures de contrats de travail ont été envisagées dans le cadre de PSE entre le 1er mars 2020 et le 31 janvier 2021, contre 32 653 l’année précédente, soit une multiplication par trois du nombre de suppressions de postes[3].Dispositifs de suivi des restructurations[4]
* Ce nombre de ruptures de contrats envisagées est celui indiqué par l’entreprise en cours procédure, avant sa phase de validation / homologation. Il peut donc s'écarter du nombre "effectif" de ruptures de contrats mis en œuvre et est susceptible d’être révisé en fonction de l’actualisation des ruptures envisagées par l’entreprise.
n.d. : donnée non disponible ; s. : secret statistique, moins de 5 observations.
Ces chiffres ne doivent pas masquer une autre réalité : le nombre de salariés en activité partielle. En décembre 2020, 2,4 millions de salariés auraient effectivement été en activité partielle (soit environ 13 % des salariés du privé). Ainsi, jusqu’à juin 2021, de nombreux salariés bénéficient d’une certaine protection via la mise en œuvre de ce dispositif, permettant à leurs employeurs ne pas se lancer dans des suppressions d’emplois. Toutefois, une fois cette période de mise sous protection passée, il est probable que de nombreuses annonces de licenciements verront le jour.Comment s’adapter au contexte économique ? Quels sont les outils juridiques à disposition des entreprises ?
Du fait de la crise sanitaire, nombreuses sont les entreprises qui ont vu leur activité chuter brusquement. En fonction des perspectives, ou non, de reprise, deux voies se présentent aux entreprises : une réduction des effectifs ou des mesures alternatives de réduction des coûts sans suppressions d’emplois, décisions prises à chaud dans tous les cas. La réduction des effectifs peut alors être envisagée par le biais d’un PSE, un PDV ou une RCC[5]. Si le premier dispositif envisage des licenciements contraints, les PDV (autonomes) ou les RCC mettent l’accent sur le volontariat. Au-delà des contraintes économiques inhérentes à l’un ou l’autre de ces dispositifs, les entreprises peuvent choisir de s’orienter vers des suppressions d’emploi fondées sur le volontariat, car elles sont perçues comme socialement plus responsables. Nous le verrons, c’est d’ailleurs le choix fait par la direction de Bayer en s’orientant vers un plan de départs volontaires plutôt que vers des licenciements contraints Toutefois, les trois dispositifs évoqués donnent lieu à des dépenses initiales fortes avant d’en entrevoir les économies attendues, en raison du coût des mesures d’accompagnement notamment. D’expérience, les économies attendues d’un PSE sont rarement dégagées moins de deux après la restructuration. La voie de la réduction de la durée du travail et des salaires via un APC[6], qui permet « aux entreprises d'anticiper et de s'adapter rapidement aux évolutions à la hausse ou à la baisse du marché par des accords majoritaires simplifiés sur le temps de travail, la rémunération et la mobilité ». Les clauses de l’APC se substituent à toutes les clauses contraires et incompatibles du contrat de travail. En cas de refus, le salarié peut être licencié pour un motif personnel, non économique. Il ne bénéficie donc pas des mesures d’accompagnement prévues pour les licenciements économiques et potentiellement assez onéreuses. En contrepartie, l’entreprise s’engage à ne pas procéder à des licenciements économiques pendant la durée de l’accord. Le choix de l’APLD[7] peut aussi être fait. Il s’agira alors de réduire temporairement l’activité et de diminuer l’horaire de travail en contrepartie de certains engagements, notamment en matière de maintien de l’emploi. Mais qu’en est-il justement de la valeur de ces engagements ? L’employeur qui licencie un salarié placé en APLD devra rembourser les aides perçues, sauf à ce que l’administration en décide autrement « si le remboursement est incompatible avec la situation économique et financière de l’établissement, de l’entreprise ou du groupe ou si les perspectives d’activité se sont dégradées par rapport à celles prévues dans l’APLD » (décrets des 28 juillet et 29 septembre 2020). La prise de risque est donc relative, en fonction du contexte économique de l’entreprise. Le mode de gestion à froid est toutefois intéressant en ce qu’il permet de réfléchir en dehors de toute urgence, ou de toute procédure cadenassée dans un calendrier précis tel que celui d’un PSE. C’est dans cet esprit, afin d’anticiper les mutations économiques, que le législateur a instauré une obligation de négociation sur la GPEC[8], dans les entreprises de 300 salariés et plus. Les accords GPEC permettent ainsi d’anticiper les évolutions en sécurisant notamment les parcours professionnels. L’idée d’anticiper les restructurations était déjà évoquée en 2002 dans le rapport Aubert. Comme l’évoquent Rachel Beaujolin-Bellet et Géraldine Schmidt (2012), l’anticipation permet de prendre en compte deux éléments essentiels :- Le partage d’informations transparentes sur les orientations stratégiques de l’entreprise et ses difficultés éventuelles, notamment auprès des partenaires sociaux,
- Une préparation des salariés et des territoires aux conséquences de la réorganisation, en leur donnant le temps de se projeter et d’entamer le cas échéant un parcours de transition professionnelle.
Le cas Bayer : une restructuration innovante
Bien avant la crise sanitaire, en décembre 2018, le PDG de Bayer annonce une réduction de 10% de ses effectifs, soit 12 000 suppressions de postes dans le monde. Cette réorganisation intervient dans un contexte de transformation qui concerne, d’une part, les fonctions support et, d’autre part, la division Crop Science, spécialisée dans les produits phytosanitaires. Pour aborder cette restructuration, la direction de Bayer France choisit d’abord de ne pas se lancer dans des départs contraints, puis réfléchit au meilleur dispositif juridique pour ce faire. Si la direction se tourne dans un premier temps vers une possible RCC, elle en abandonne l’idée en souhaitant garantir une réelle égalité entre les salariés impactés des trois entités juridiques (Bayer SAS, Bayer Seeds, Bayer Healthcare). C’est pourquoi, la voie du PDV est finalement choisie. Comme l’a évoqué Jean-François Very[9], directeur des Affaires sociales, l’innovation de cette restructuration porte sur le volet relations sociales, via la négociation à froid, en amont de toute procédure et de tout cadre contraint, d’un accord-socle permettant d’harmoniser les mesures d’accompagnement pour l’ensemble des salariés du groupe. Après une négociation en partie en distanciel, cet accord a été signé à l’unanimité des organisations syndicales représentatives après une dernière relecture durant le confinement de mars 2020. Cet accord-socle permet de garantir une simplification du traitement de la réorganisation par les fonctions support et une égalité de traitement de tous les salariés du Groupe :- Une simplification en paie (harmonisation des mesures) ;
- Une simplification financière (possibilité de provisionner le coût prévisionnel de la restructuration dès la signature de l’accord-socle) ;
- Une simplification pour les salariés (volonté d’éviter ou du moins de diminuer l’anxiété que peut provoquer une réorganisation pour les salariés en leur permettant de savoir quelles sont les mesures d’accompagnement auxquelles ils peuvent prétendre) ;
- Une simplification des discussions liées aux mesures du PDV entre la direction et les organisations syndicales.
- Formation diplômante ou qualifiante / certifiante ou de reconversion professionnelle : prise en charge financière de la formation et congé de reclassement pouvant aller jusqu’à 3 ans ;
- Création d’entreprise : aide financière conséquente et congé de reclassement de 12 mois, avec possibilité de suivre une formation ;
- Retraite : indemnité de départ pour ceux pouvant d’ores et déjà liquider leur retraite à taux plein, ou CCA[10] avec un portage de 5 années (6 années pour les salariés ayant été travailleurs de nuit) ;
- Projet de CDI, de CDD ou de recherche d’emploi avec projet viable validé par le cabinet d’outplacement : possibilité de réintégrer le plan et de bénéficier d’un congé de reclassement de 12 mois en cas de rupture de la période d’essai ou à l’issue d’un CDD.
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Points de vigilance – Février 2021
- La mise en place du vote électronique par décision unilatérale de l’employeur peut se faire après une tentative loyale de négociation
- L’action en responsabilité extracontractuelle d’un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse après un PSE
- Les conséquences d’une convention de forfait annuel en jours privée d’effets sur les jours de RTT
La mise en place du vote électronique par décision unilatérale de l’employeur peut se faire après une tentative loyale de négociation
Au sein d’une entreprise dépourvue de délégué syndical, un employeur décide unilatéralement de recourir au vote électronique pour la mise en place des élections du CSE. Un syndicat saisit le tribunal d’instance en la forme des référés, en arguant que l’employeur aurait dû tenter une négociation préalable, selon les modalités dérogatoires prévues par les articles L 2232-23 à L 2232-26 du code du travail (salariés mandatés …) avant de passer par une décision unilatérale. Le tribunal, comme la Cour de Cassation, déboutent le syndicat. La Cour précise alors que « ce n’est qu’à l’issue d’une tentative loyale de négociation […] que l’employeur peut prévoir par décision unilatérale la possibilité et les modalités d’un vote électronique ». L’ouverture des négociations est donc un préalable indispensable. Mais cette tentative loyale de négociation doit-elle être menée même en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise ? La haute juridiction répond par la négative, précisant que « cette décision unilatérale peut, en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise ou dans le groupe, être prise par l’employeur sans qu’il soit tenu de tenter préalablement une négociation ». Comme le précise la Cour dans sa note explicative, « l’absence de délégué syndical dans l’entreprise est une des situations dans lesquelles, à défaut d’accord collectif possible, l’employeur peut décider du recours au vote électronique par décision unilatérale ».Cass. soc. 13 janv. 2021, n°19-23533
L'action en responsabilité extracontractuelle d’un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse après un PSE
À la suite de la reconnaissance de l’insuffisance du PSE ayant conduit à leur licenciement pour motif économique ainsi qu’au manquement de l’employeur à son obligation de reclassement, des salariés perçoivent une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ces salariés forment ensuite une action en responsabilité extracontractuelle contre un organisme ayant accordé des crédits à l’entreprise, ce qui a précipité es difficultés économiques, pour indemnisation du préjudicie relatif à la perte d’emploi et à la perte de chance d’un retour à l’emploi. Un salarié qui a perdu son emploi peut-il engager la responsabilité d’un tiers à l’entreprise pour avoir eu un comportement fautif et contribué aux difficultés économiques de l’entreprise ? La Cour de Cassation répond par l’affirmative, à condition toutefois que les salariés n’aient pas déjà été indemnisés pour le préjudice subi, et censure la décision des juges prud’homaux qui avait permis de réparer deux fois le même préjudice. La Cour précise alors qu’il appartenait aux demandeurs de rapporter la preuve que l’indemnisation sollicitée auprès de la banque était distincte de celle obtenue dans le cadre de l’action prud’homale.Cass. soc., 27 janv. 2021, n°18-23535
Les conséquences d’une convention de forfait annuel en jours privée d’effets sur les jours de RTT
Dans cette affaire, les faits étaient les suivants : un responsable R&D est licencié pour faute grave et, contestant le motif de son licenciement, il demande un rappel des heures supplémentaires pour non-respect des dispositions de la CCN en matière de suivi de la charge de travail. L’employeur forme quant à lui une demande reconventionnelle visant à obtenir le remboursement du paiement des jours de RTT dont le salarié a indûment bénéficié, au titre de ce forfait en jours. La Cour d’Appel fait droit à la demande du salarié et déclare la convention de forfait « privée d’effet », tandis que l’employeur est débouté de sa demande de remboursement des jours de RTT. Mais qu’en est-il des jours de RTT lorsqu’une convention de forfait en jours est invalidée ? L’employeur est-il en droit d’en réclamer le remboursement ? La haute juridiction casse la décision d’appel pour violation de l’article 1302-1 du code civil relatif au paiement de l’indu : « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu ». La Cour rectifie ainsi l’interprétation erronée faite par la Cour d’Appel et précise que la privation d’effets est bien une privation de tout effet : « la convention de forfait à laquelle le salarié était soumis était privée d'effet, en sorte que, pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention était devenu indu ; la cour d'appel a violé le texte susvisé ».Cass. soc., 6 janv. 2021, n°17-28234
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Interview de Jean-Emmanuel Ray – Crise sanitaire : télétravail et transformation du lien d’emploi
Les crises récentes, des gilets jaunes à la réforme des retraites, jusqu’à la crise sanitaire d’aujourd’hui, ont été le moteur d’une accélération du télétravail et par la même une évolution de la relation à l’entreprise, allant jusqu’à se questionner sur une possible transformation du lien d’emploi. Cette généralisation du télétravail induit toutefois la nécessité de poser un cadre collectif, tant elle pose des questions et soulève des contraintes nouvelles.
Jean-Emmanuel Ray,
directeur du Master II « Développement des Ressources Humaines & Droit Social » à Paris I – Sorbonne
et auteur de « Moi manager, mes droits et mes devoirs en droit du travail », Ed. Revue Fiduciaire, octobre 2020, a partagé avec Entreprise&Personnel son regard d’expert sur l’impact du télétravail sur le lien d’emploi.
L’ANI de 2005 fixant les bases du télétravail en France a été signé deux ans avant Facebook, 5 ans avant l’Iphone et avant la généralisation du haut débit. Il fallait évoluer ! Si la pratique du télétravail n’est pas nouvelle, sa généralisation s’est fortement accrue du fait des grèves, du mouvement des Gilets jaunes, et bien sûr de la crise sanitaire. La nuit du 16 mars 2020 nous a fait passer du droit du travail Révolution industrielle au droit du travail Révolution numérique, soit dix ans de progrès en une nuit.
- Qu’est-ce que cette crise a vraiment changé dans notre pratique du télétravail ?
Les télétravailleurs d’avant la crise étaient essentiellement des cadres en forfait-jours, peu revendicatifs et dont les DRH avaient fixé au fil de l’eau les conditions du télétravail. Le grand chamboulement pour les entreprises est que désormais est derrière nous ce temps de la gestion au cas par cas de quelques télétravailleurs. Il faut gérer collectivement une somme importante de télétravailleurs : cela change radicalement la perspective et nécessite la fixation de règles collectives. La crise sanitaire a ainsi révélé toute l’importance des ordonnances Macron : les problèmes doivent être traités au niveau de l’entreprise, voire de l’établissement, et le télétravail en est l’exemple même. La règle collective devient prioritaire, qu’elle passe par une Charte ou un accord collectif. Mais la charte n’a pas les avantages d’un accord collectif, source de consensus évitant parfois le contentieux, et permettant de se soustraire aux conventions de branche, voire à l’ANI du 26 novembre 2020. Bien qu’exacerbées pendant le confinement et ses télétravaux forcés, la santé et la sécurité au travail doivent être au centre des préoccupations. Car l’ensemble des dispositions légales et conventionnelles relatives à la santé et la sécurité au travail sont applicables à tous les salariés, télétravailleurs ou non. Tant que le droit du travail n’évolue pas, les risques juridiques pénaux et civils sont les mêmes pour l’employeur, que le salarié travaille au bureau ou de chez lui. Or, le pouvoir de contrôle du chef d'entreprise dans le temple de l'intimité de la vie privée du salarié qu’est son domicile ne peut par définition être le même : l’employeur pourrait être tenté de refuser le télétravail, tant ces risques sont grands pour lui. Comment garantir le respect de l’ensemble des obligations de prévention et de sécurité au sein du domicile du salarié, lieu auquel il n’a pas accès ? Bien que l’ANI de 2020 temporise le poids de cette obligation qui pèse sur tous les employeurs[1], le risque juridique demeure et cela pourrait en inviter certains à réfléchir à l’externalisation de tout ou partie de leurs travailleurs. Quand le droit du travail empêche un chef d'entreprise de pouvoir exécuter les obligations qu’il lui impose, il n'est pas très étonnant qu'il cherche à le contourner. Le droit à la déconnexion devra aussi figurer dans la liste des réflexions à mener à l’occasion d’une généralisation du télétravail. La double porosité existant (temps + lieu) alors entre la vie privée et la vie professionnelle est maximum, et installer son bureau en partie chez soi n’est pas sans conséquence, notamment en termes de RPS, qu’il incombe à l’employeur de prévenir.- Le travail indépendant pourrait-il – à la faveur de la crise – remplacer le lien classique de travail salarié ? Quelles sont les mutations à venir du travail ?
De nombreuses entreprises cherchent déjà à réduire leurs coûts. Les coûts immobiliers dans un premier temps, mais la question de la réduction de la masse salariale pourrait aussi se poser. Au-delà de la délocalisation de postes peu qualifiés qui est déjà actée depuis longtemps (centres d’appels délocalisés hors de France…), l’uberisation pourrait se développer. Un travailleur roumain ou lituanien ne pourrait-il pas faire le même travail qu’un français, à moindre coût ? Mais par ailleurs, la généralisation du télétravail facilite aujourd’hui l’embauche de talents depuis n’importe quel lieu, en France voire en Europe. Tout est dans la mesure. Un télétravail généralisé à 5 jours par semaine induit à terme la question du lien de subordination et donc celle du statut du travailleur. Pour autant, le CDI à temps plein devrait demeurer la règle pour fidéliser les profils les plus recherchés, tandis que le processus de délocalisation / uberisation resterait l’apanage de postes moins qualifiés. Les coûts liés à la contrepartie financière au télétravail ne doivent pas être négligés. Question peu traitée lorsque le télétravail ne concernait que quelques cadres, elle devient centrale au moment de la généralisation du télétravail (plus de télétravailleurs + plus de jours), l’équilibre financier pouvant impacter son développement. L’ANI du 26 novembre 2020 réaffirme le principe selon lequel les frais engagés par un salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail doivent être supportés par l’employeur[2]. Oui, mais quels frais exactement ? S’agissant par exemple des abonnements Internet, quel est le coût marginal exclusivement lié au télétravail d'un membre de la famille ? Faut-il faire un bilan plus large, en tenant compte des non-dépenses du salarié : transport, habillement, restauration ?- Quelles perspectives d’évolution pour un télétravail généralisé, au-delà de la période actuelle de pandémie ?
Force est de constater qu’à la rentrée de septembre, les salariés ne se sont pas tous bousculés pour revenir au bureau : un droit de retrait discret, individuel de collaborateurs n’ayant pas eu envie de réintégrer le collectif, car il n'est pas certain que l'argument de la contagion soit vraiment le seul … Entré par effraction dans nos mœurs sociales, le télétravail s’est installé, et c’est un problème que les DRH vont devoir gérer. Car quelle que soit la légitimité de nombreuses demandes de pouvoir télétravailler au domicile, ils doivent poser un cadre commun afin de ne pas tuer le collectif de travail : en imposant par exemple deux jours hebdomadaires de présence commune au bureau …Le Grand Basculement semble intervenir au-delà de trois jours. Pour illustrer ce discret droit de retrait du collectif, Jean-Emmanuel Ray évoque une application inversée de l’article L 1121-1 du Code du Travail[3]. Parfois, le talent d’aujourd’hui ne se place plus en tant que salarié / subordonné, mais en tant qu’individu et citoyen du monde, exigeant que les restrictions qui lui sont opposées soient justifiées. Tel n’est ainsi pas le cas d’un refus par l’employeur de télétravailler : en quoi ma tâche ne peut pas être réalisée chez moi ? Si rien ne s’y oppose, le refus (et donc la limite apportée à sa vie privée et familiale) ne serait pas « justifié par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionné au but recherché ». Ajoutant parfois que tous ces trajets ne correspondent pas vraiment à la RSE vendue par l'entreprise dans les médias… Mais le télétravail est un puissant instrument d’attractivité et de fidélisation. Les salariés veulent de la flexibilité, cette fois partagée. De même, et cette fois en application de l’article 1833 du Code Civil[4], des militants des « éco-syndicats » naissants refusent aujourd’hui de se déplacer si cela n’est pas essentiel pour l’activité, prenant en compte l’impact des déplacements sur la pollution, les gaz à effet de serre … Le télétravail permet de travailler d’où l’on souhaite et permet de doubler la productivité, mais essentiellement pour les cadres autonomes. Accès immédiat à l’information, bonheur personnel, confort, flexibilité … : les cadres autonomes sont les grands gagnants de sa généralisation. Mais la polarisation de notre société est toutefois reproduite dans le télétravail car le télétravail taylorisé existe aussi : le salarié d’un centre d’appels peut voir les appels transférés chez lui, avec un lien de subordination et un pouvoir de direction de l’employeur bien plus prégnant que pour les cadres autonomes. Jean-Emmanuel Ray nous met toutefois en garde contre le télétravail en tant qu’avantage, car en France, l’égalité est notre seule religion. Il faut donc veiller à ne pas créer d’inégalité de traitement, sévèrement contrôlée par le juge, dans l’éligibilité des postes ouverts ou non au télétravail, tout comme celui de l’accord donnée à tel ou tel salarié.- Quel impact sur le collectif ?
Le télétravail au domicile est extrêmement hétérogène, rendant difficile l’action collective et donc l’activité syndicale. L’entreprise n’occupe plus la place centrale qu’elle pouvait occuper avant dans la vie des salariés. Cela a clairement un impact sur le collectif et sur le sentiment d’appartenance. C’est un basculement sociologique important qui va nécessiter une évolution des pratiques des acteurs syndicaux[5] mais aussi une régulation de la part des DRH : réussir à conserver un collectif de travail sera beaucoup plus difficile. Mais n’oublions pas les salariés dont les tâches ne sont pas télétravaillables et qui peuvent se sentir défavorisés par rapport à ceux pouvant pratiquer le télétravail. Il est important de continuer à animer ce collectif, afin de ne pas diviser encore davantage deux populations déjà fortement segmentées depuis le début de la crise sanitaire. Ce n'est pas la même question que les plateformes de mobilité, où tout le monde est d'accord aujourd'hui sur le besoin d’une régulation collective. Mais les chauffeurs VTC ont quant à eux une culture d’indépendance, réfutant souvent toute intégration dans un système de salariat classique[6]. En assignant les plateformes, ils cherchent moins un employeur que la protection sociale liée au salariat. Les indépendants des plateformes et l’uberisation ouverte par le télétravail à grande échelle questionnent sur une dislocation possible du lien pour les métiers les moins qualifiés. Mais le CDI à temps plein restera très certainement la règle de droit commun pour fidéliser les profils les plus recherchés. [1] L’article 3.4. de l’ANI du 26 nov. 2020 temporise quelque peu l’obligation de l’employeur en la matière, précisant que « si les dispositions légales et conventionnelles relatives à la santé et à la sécurité au travail sont applicables aux salariés en télétravail, il doit être tenu compte du fait que l’employeur ne peut avoir une complète maîtrise du lieu dans lequel s’exerce le télétravail et de l’environnement qui relève de la sphère privée ». [2] L’article 3.1.5. de l’ANI du 26 nov. 2020 relatif à la prise en charge des frais professionnels, prévoit que « le principe selon lequel les frais engagés par un salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail doivent être supportés par l’employeur s’applique à l’ensemble des situations de travail. A ce titre, il appartient ainsi à l’entreprise de prendre en charge les dépenses qui sont engagées par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’entreprise, après validation de l’employeur ». [3] Art. L 1121-1 c. trav. : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». [4] Art. 1833 al. 2 cc (issu de la Loi Pacte) : « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». [5] Comme nous l’évoquons dans la Note de conjoncture sociale parue en décembre 2020 : https://epgroupe.com/etudes/note-de-conjoncture-sociale-2020/ [6] Jean-Emmanuel Ray était membre de la Commission Frouin « Pour une meilleure représentation des travailleurs des plateformes numériques » confiée par le Premier Ministre le 14 janvier 2020 à Jean-Yves Frouin. Le rapport de la mission, remis le 1er décembre 2020 au Premier Ministre, rejette l'idée d'un troisième statut pour les chauffeurs VTC et les livreurs à vélo, préconisant un rattachement de ces travailleurs à une coopérative ou à une société de portage salarial. Contenu réservé aux adhérents
Le dialogue social prend-il ses distances ?
La crise sanitaire a bouleversé le quotidien de chacun et a favorisé l’émergence de pratiques de dialogue social assez inédites. Le télétravail s’est généralisé et le dialogue social a dû s’adapter.
La question se pose de l’évolution de ces pratiques : comment vont-elles évoluer ? A quelle échéance ?
Quel impact sur le rôle des différents acteurs du dialogue social ? Cette évolution est aussi dépendante des enjeux du dialogue social d’aujourd’hui, lequel se professionnalise de plus en plus.
Cliquez ici pour revoir le webinar en replay
Points de vigilance – Novembre 2020
- La possibilité de désigner un délégué syndical dans une entreprise de moins de 50 salariés en application de l’accord CSE (Cass. soc., 14 octobre 2020, n°19-23.326)
- La diffusion d’une offre d’emploi deux jours après la notification d’un licenciement pour motif économique induit un doute sur le respect de l’obligation de reclassement de l’employeur (Cass. soc., 9 septembre 2020, n°18-24.983)
- La loi du 14 novembre proroge l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 et réactive notamment les mesures sociales dérogatoires.
La possibilité de désigner un délégué syndical dans une entreprise de moins de 50 salariés en application de l’accord CSE
(Cass. soc., 14 octobre 2020, n°19-23.326)
En principe, un délégué syndical peut être désigné par un syndicat représentatif au sein d'un établissement d'au moins 50 salariés. Cette désignation peut intervenir dans un établissement regroupant des salariés placés sous la direction d'un représentant de l'employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques[1]. Par ailleurs, une convention ou un accord collectif peut retenir un autre périmètre de désignation du délégué syndical[2]. La Cour de cassation considère toutefois qu’un accord conclu entre des organisation syndicales et l’employeur sur le périmètre et le fonctionnement du CSE central et des CSE d’établissements peut permettre la désignation de délégués syndicaux dans des établissements de moins de 50 salariés. Cette décision va dans le sens de notre article mettant en avant le pouvoir croissant des organisations syndicales au sein des entreprises, pouvoir issu de la légitimité qu’elles tirent des élections professionnelles.La diffusion d’une offre d’emploi deux jours après la notification d’un licenciement pour motif économique induit un doute sur le respect de l’obligation de reclassement de l’employeur
(Cass. soc., 9 septembre 2020, n°18-24.983)
Dans cette espèce, un salarié conteste son licenciement pour motif économique pour non-respect par l’employeur de son obligation de reclassement. En effet, la publication d’une offre d’emploi correspondant à ses compétences, deux jours seulement après la notification de la rupture, induit un doute sur la date de disponibilité de ce poste. Pour mémoire, la cause réelle et sérieuse du licenciement s’apprécie à la date de celui-ci. Avant toute notification de rupture pour motif économique, l’employeur se doit donc de procéder à une recherche sérieuse et loyale d’un poste de reclassement. Ce n’est que s’il est dans l’impossibilité de le reclasser, qu’il pourra licencier le salarié. La question posée aux juges était alors de déterminer si le poste était ou non disponible au moment du licenciement ? La Cour d’appel relève une absence de fraude de l’employeur. Le registre des entrées et des sorties du personnel faisant apparaître que l’embauche litigieuse était intervenue postérieurement au licenciement du salarié, l’employeur n’a pas manqué à son obligation de reclassement. Cette décision est toutefois cassée par la Chambre sociale qui considère que la Cour d’appel aurait dû rechercher si le poste en était disponible ou non au moment du licenciement : peu importe que le recrutement effectif ait été postérieur. En cette période de crise qui voit le nombre de licenciements économiques se succéder, il est important de veiller à ne pas négliger cette obligation de reclassement qui peut remettre en question le bien-fondé d’un licenciement pour motif économique.La loi du 14 novembre proroge l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 et réactive notamment les mesures sociales dérogatoires
La loi du 14 novembre[3] proroge l'état d'urgence sanitaire, qui avait été réactivé par décret le 14 octobre dernier, jusqu'au 16 février 2021. Cette loi permet notamment au Premier ministre, jusqu'au 1er avril 2021 inclus, de prendre par décret diverses mesures générales sur l'ensemble du territoire, dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19. Certaines mesures nécessiteront une ordonnance pour permettre leur réactivation. En revanche, d’autres sont prorogées ou réactivées avec une application immédiate. Il s’agit principalement des mesures suivantes :- Maintien du régime de prévoyance pendant l'activité partielle (art. 12, loi du 17 juin). Le complément à l'indemnité brute mensuelle d'activité partielle versé par l'employeur peut être intégré à l'assiette de cotisations (art. 8-2) ;
- Possibilité pour l’employeur d’imposer par accord collectif d’entreprise (ou de branche), aux salariés placés en activité partielle qui bénéficient du maintien intégral de leur rémunération sur le fondement de stipulations conventionnelles, d’affecter des jours de repos conventionnels ou une partie de leur congé annuel excédant 24 jours ouvrables à un fonds de solidarité pour être monétisés en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération subie, le cas échéant, par les autres salariés placés en activité partielle ainsi que la possibilité pour les salariés placés en activité partielle qui le demandent, de monétiser des jours de repos conventionnels ou une partie de leur congé annuel excédant 24 jours ouvrables en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération qu’ils ont subie. Au total, un maximum de 5 jours par salarié peut être monétisé (Loi, art. 8, modifie L. n° 2020-734, 20) ;
- Affiliation à l'assurance maladie et maternité des français expatriés rentrés en France entre le 1er octobre 2020 et le 1er avril 2021 et n'exerçant pas d'activité professionnelle sans que puisse leur être opposé un délai de carence. Les modalités d’application de cette disposition pourront être précisées par décret (art. 15) ;
- Report de la date butoir pour transférer ses droits à DIF sur le CPF : l'article 13 de la loi reporte la possibilité de transférer les droits acquis sur le droit individuel de formation jusqu'en 2014 vers le compte personnel de formation jusqu'au 30 juin 2021 au lieu du 31 décembre 2020.
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La légitimité des syndicats dans l’entreprise
Nombreux sont ceux aujourd’hui qui se posent la question de la légitimité des syndicats dans l’entreprise. Mais que recouvre exactement cette notion ? La légitimité est une notion difficile à cerner tant elle dépend des valeurs et de la perception de chacun. Pour reprendre la définition donnée par Weber : « la légitimité désigne ce processus double, où le groupe potentiel signifie à une partie spécifique de lui-même qu’il le rend apte à le représenter, et accepte comme siens les principes de regroupement qui sont soutenus par le groupe désormais porteur de la représentation »[1].Alors comment définir cette légitimité pour les syndicats ?
La légitimité des syndicats dans l’entreprise peut selon nous s’analyser de deux manières : d’une part la légitimité telle qu’issue des urnes et d’autre part la légitimité telle qu’issue des actions menées sur le terrain.
Être loyal envers son employeur ou envers le syndicat ?
Ruser pour être efficace ou manipuler les autres ?
Être d’abord syndicaliste ou d’abord professionnel ?
Diriger des bénévoles ou diriger des subordonnés ?
Offrir un service ou produire des idées ?
Coopérer avec ou concurrencer les autres organisations syndicales ?
Représenter la loi ou représenter les salariés ?
L’affaire Sandouville illustre de manière très vive les dilemmes suivants : représenter la loi ou représenter les salariés, être loyal envers son employeur ou envers le syndicat, être d’abord syndicaliste ou d’abord professionnel.
Le dilemme coopérer avec ou concurrencer les autres organisations syndicales est parfois mis en tension lors de la négociation des accords collectifs relatifs au fonctionnement des CSE. La liberté contractuelle préside désormais, sous réserve d’un certain nombre de dispositions impératives, et les parties à l’accord collectif de fonctionnement du CSE peuvent en adapter les modalités de fonctionnement. L’allocation de moyens, le fonctionnement des commissions —notamment la CSST— sont l’objet de négociation. Il peut arriver qu’une organisation syndicale ne soit pas représentative au niveau de l’établissement et soit donc exclue des négociations sur la mise en place et le fonctionnement des IRP, alors même qu’elle est très bien implantée dans un secteur particulier de l’établissement. Une organisation syndicale de ce type peut alors avoir deux attentes :
La légitimité issue de l’élection
La France est le pays d’Europe[2] qui a le taux de syndicalisation le plus bas[3] mais aussi le pays dans lequel les partenaires sociaux ont le plus de pouvoirs. Au cours de ces dernières décennies, l’Etat a promulgué nombre de lois donnant à chaque fois davantage de place à la négociation et au dialogue social en entreprise. Comme nous l’évoquons dans la note de conjoncture sociale, la montée en puissance des accords dérogatoires a d’ailleurs donné lieu à la réforme de la représentativité[4]. L’enjeu de la réforme était de donner justement une plus grande légitimité aux syndicats grâce à la mesure de l’audience, leur permettant ensuite d’avoir toute légitimité pour négocier au sein de l’entreprise. Ce renforcement attendu de la légitimité des syndicats a-t-il été effectif ? A-t-il contribué à rénover la démocratie sociale, comme l’intitulé de la loi nous le laissait penser ? La réforme ambitionnait une « rénovation[5] » du paysage syndical. Pourtant, la réforme n’a pas véritablement modifié le paysage statique qui existait jusqu’à présent du fait de la présomption irréfragable de représentativité[6]. Les conditions de la représentativité issues de cette loi restent accessibles : un seuil de 10% en entreprise et de 8% au niveau de la branche et au niveau national. De plus, les organisations syndicales conservent, ce que l’on pourrait presque appeler un avantage concurrentiel, c’est-à-dire le monopole de présentation des candidats au premier tour des élections professionnelles. Ce monopole empêche les salariés de se présenter au 1er tour en dehors de toute organisation syndicale et fige encore le débat. Le renouvellement attendu n’est en tout cas pas facilité par la mise en œuvre de cette loi, laquelle contribue à un certain immobilisme. En outre, en invitant les salariés à se prononcer démocratiquement au sein de l’entreprise, cette réforme rapproche les syndicats des politiques, eux-mêmes choisis par les Français au travers des d’élections locales, régionales, nationales, mais faisant ainsi courir le risque d’une politisation des relations professionnelles et d’un éloignement du terrain. Alors peut-on décréter une légitimité, même du fait des résultats des élections ? Ou cette légitimité doit-elle se gagner ? C’est là tout l’enjeu du taux de participation. Si le seuil fatidique des 10% ne semble pas inatteignable, la représentativité ainsi acquise n’aura toutefois pas le même poids selon le taux de participation. Une participation très élevée légitime davantage l’organisation syndicale élue, tant face à l’employeur que face aux salariés qu’elle représente. La légitimité reste toutefois plus contestable lorsque les taux de participation sont très faibles. Ainsi, l’enjeu du taux de participation passe par une mobilisation forte des syndicats, via notamment des outils de communication adaptés[7]. Puisque les salariés syndiqués votent davantage aux élections professionnelles, la fidélisation et l’adhésion de nouveaux adhérents sont essentielles pour les syndicats[8]. Si la légitimité est renforcée par l’élection, elle demeure temporaire pour le temps du cycle électoral. Elle est donc plus difficile à conserver car il faut faire vivre cette légitimité par des actions syndicales.La légitimité issue des actions menées sur le terrain
L’adjectif légitime, s’il l’on suit le dictionnaire, renvoie à ce qui a les qualités requises par la loi, le droit. Il s’agit donc de reconnaître une certaine autorité[9]. Sur ce point, la Cour d’Appel de Rouen vient, par un arrêt du 21 octobre 2020[10], de rendre un arrêt particulièrement intéressant sur la légitimité de l’action syndicale. En l’occurrence, le tribunal judiciaire du Havre avait par une ordonnance du 7 mai 2020, et sur assignation de plusieurs membres du CSE et de la CGT, condamné l'établissement de Renault Sandouville à suspendre la reprise de son activité jusqu'à la régularisation de la procédure de consultation du CSE et l’adoption de mesures de prévention adaptées contre la Covid-19. Le Tribunal judiciaire avait jugé recevable l’action des membres individuels du CSE d'établissement et du syndicat à agir en lieu et place du comité lui-même. Cette décision a pu paraître étonnante. La Cour d’Appel redit d'abord que le CSE ne peut agir en justice que représenté par un de ses membres expressément désigné à cet effet. Il faut que, par une délibération prise à la majorité des présents, mandat soit donné à l’un des membres du CSE pour agir en justice. Ce qui donne la légitimité à agir en justice est une décision collégiale de l’instance. Ce n’était pas le cas, les membres minoritaires du CSE ayant agi individuellement et syndicalement. Cette décision est une illustration des tensions qui surgissent dans l’action syndicale et dans le dialogue social au moment de la crise sanitaire. Ces tensions ne sont pas sans rappeler les « dilemmes » de l’activité syndicale identifiés par Yves Clot et son équipe[11]. À la demande de la CFE-CGC, les psychologues du travail du CNAM suivent l’activité de 16 militants dans le but d’identifier les possibles acquis de l’expérience syndicale. Constatant la multiplicité et l’éclatement des « tâches » syndicales, ils commencent par lister les tâches exécutées par les militants syndicaux en trois grandes catégories :- Les tâches réalisées en entreprise (réunions syndicales, rédaction des tracts et tractage, réunions des IRP (CSE, CSSCT, etc.), élections professionnelles, élections de recrutement, collecte des cotisations, conseil des salariés) ;
- Les tâches réalisées hors de l’entreprise (réunions de section, négociations de branche, juges prud’hommes, réunions d’union départementale (UD) et d’union régionale (UR), commissions paritaires, réunions intra-syndicales, réunions au niveau européen) ;
- Les tâches associées au travail intra-syndical (réunions diverses de travail, réunion de comité de contrôle juridictionnel et financier, réunion de comité directeur)
- Une CSSCT couvrant le secteur sur lesquels elle est bien implantée
- Des représentants de proximité dédiés à ce secteur
- Écouter les demandes de cette organisation syndicale et les relayer dans la négociation
- Ou bien profiter de son absence à la table de négociation pour l’exclure ou presque du CSE et de ses commissions
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Le dialogue social en période de distanciation sociale
Comme nous l’avons évoqué dans un Quoi de neuf précédent, la crise sanitaire a favorisé l’émergence de pratiques de dialogue social relativement inédites[1]. Le confinement puis la distanciation sociale qui s’en est suivi et qui perdure aujourd’hui bouleversent le paysage social : les entreprises ont dû s’adapter dans l’urgence, le télétravail s’est imposé à une majorité de travailleurs en l’espace d’une nuit. Un dialogue social plus proche du temps réel s’est alors mis en place. Il est apparu bien souvent que le dialogue social a été plus efficace car face à une obligation de résultat quasi-immédiate (prévention, sécurité des salariés notamment), les délais entre l’évènement et le moment pour en discuter ont été significativement raccourcis.
Si cette gestion dans l’urgence du dialogue social a permis de lever certains freins (utilisation des outils numériques, télétravail …), des limites sont toutefois apparues : accès limité au terrain et difficultés de mobilisations du fait du télétravail et/ou de l’activité partielle, rarement compensées par une communication des IRP via les mails des salariés (l’accès aux mails n’étant pas de droit, nécessité d’un accord collectif), des questionnements sur l’arbitrage entre libre circulation des élus et obligation de prévention de l’employeur. Il n’en demeure pas moins que les réunions en distanciel ont principalement concerné des sujets d’activité partielle, de mesures d’hygiène et de sécurité, avec un souhait commun de sauvegarder l’activité de l’entreprise et de prévenir tout risque lié à la santé et à la sécurité des salariés. Les partenaires sociaux voyaient pour une fois leurs intérêts globalement converger vers un même objectif.
Passé l’urgence du confinement, ce nouveau rapport au travail donnera nécessairement lieu à une redéfinition des modalités du dialogue social. La reprise des sujets de la vie quotidienne de l’entreprise ne sera pas forcément aussi fluide. La question qui se pose est alors la suivante : la distanciation sociale au sein des relations collectives de travail est-elle temporaire ou marque-t-elle le début d’une nouvelle ère en matière de dialogue social ? Contribuera-t-elle à une accélération du dialogue social ou à sa dissolution progressive ?
Le distanciel comme accélérateur du dialogue social
Une première hypothèse viendrait à considérer que face à une menace commune, les partenaires sociaux ont retrouvé le chemin d’un dialogue constructif et confiant. La redécouverte des vertus du dialogue social constitue une transformation structurelle importante qui pourrait conduire à une mutation du syndicalisme lui-même. Cet enjeu de renouvellement syndical semble inévitable. La question qui demeure est toutefois de savoir si un tel virage sera pris par les structures syndicales actuelles ou si elle résultera d’un renouvellement des acteurs qui les composent. Les modalités de l’action collective pourraient bien être elles aussi en pleine transformation. La tendance actuelle va vers davantage de démocratie directe. Cette tendance s’est particulièrement manifestée au travers du mouvement des gilets jaunes mais elle trouve également un écho en entreprise : de plus en plus de DRH et de salariés aspirent en effet à une désintermédiation du dialogue social, au profit d’un dialogue plus direct, sans intermédiaires. La question se pose depuis un moment déjà mais elle pourrait trouver une nouvelle intensité en période de crise sanitaire. Le DRH serait alors face à un changement significatif d’interlocuteur mais aussi face à un changement de l’objet même du dialogue social, lequel a vocation à s’élargir vers des sujets plus sociétaux et moins centrés sur l’entreprise.Le distanciel comme facteur de destruction des réseaux syndicaux
Une autre hypothèse revient à considérer que la crise sanitaire pourrait durablement affaiblir les réseaux syndicaux. On aurait, dans ce cadre, trois situations possibles à envisager :- Un affaiblissement lié aux outils : n’ayant pas accès aux outils numériques, les acteurs syndicaux perdraient tout lien avec le terrain et les salariés qu’ils représentent. Comment prévenir non seulement l’isolement des salariés en télétravail mais également de leurs représentants ? Comment garder le lien avec le terrain ? Cette distanciation entre les IRP et le terrain pourrait constituer un frein supplémentaire à la légitimité souvent questionnée des syndicats dans l’entreprise, comme le montre une étude américaine sur le sujet[2].
- Un affaiblissement lié à l’organisation des réseaux syndicaux : la généralisation du télétravail et les limites induites par la distanciation sociale peuvent fortement impacter les relations entre leaders syndicaux centraux et acteurs des sections locales. L’activité syndicale reposant sur de nombreux déplacements, le risque est d’assister à un bouleversement des équilibres si les échanges physiques restent limités, voire suspendus. Les réseaux syndicaux perdraient alors leur capacité à mobiliser localement.
- Un affaiblissement lié à l’informel : la crise sanitaire a pu donner lieu à un dialogue social plus informel, notamment pour des questions de rapidité d’action, de prise de décision dans l’urgence. Il est toutefois important que les acteurs du mangement veillent à ce que cette « informalité » du dialogue social ne se traduise pas par un contournement de fait de celui-ci. Or, certains managers locaux, moins formés et aguerris au dialogue social pourraient le négliger au profit d’initiatives unilatérales, ce qui pourrait tendre les relations sociales locales. Ces managers locaux pourraient y voir une opportunité pour limiter, voire éradiquer, toute forme de dialogue social formel au plan local. Dans cette hypothèse, un dialogue social durci localement pourrait avoir un impact destructeur jusqu’au plus haut niveau.
Expérimenter le digital dans les relations sociales
En conclusion, ces hypothèses se confirmeront en tout ou partie selon les entreprises. Il est d’ores et déjà possible de réfléchir à intégrer le digital dans les relations sociales, par des accords d’entreprise, par exemple après un retour d’expériences et un diagnostic partagé des partenaires sociaux sur les avantages et les inconvénients du virtuel (encadrer le nombre de réunions digitales acceptable, le type de réunions possible en fonction du sujet, des enjeux …). Des expérimentations concertées entre partenaires sociaux pourraient être lancées dans cette perspective : rien n’interdirait à un CSE, par exemple, d’organiser un webinar à l’issue de chacune de ses réunions pour communiquer en direct avec les salariés. Il est vrai que le champ d’action numérique des syndicats en entreprise reste limité s’ils n’ont pas d’accès aux mails des salariés. Il n’en demeure pas moins qu’ils n’ont pas toujours pris le virage du numérique et manquent souvent de moyens d’action et de leviers de communication percutants. Les nouveaux types d’actions collectives menées dans d’autres contextes nationaux pourraient à cet égard constituer des points de référence utiles[3]. [1] Dialogue social et crise sanitaire : l’augure d’une nouvelle lune de miel ? https://epgroupe.com/actualites/dialogue-social-et-crise-sanitaire-laugure-dune-nouvelle-lune-de-miel/ [2] Kristal T. (2019), Computerization and the Decline of American Unions: Is Computerization Class-Biased? Work and Occupations. 46(4): 371-410. [3] Pasquier, V., Daudigeos, T. and Barros, M. (2020), Towards a New Flashmob Unionism: The Case of the Fight for 15 Movement. British Journal of Industrial Relations, 58: 336-363. Contenu réservé aux adhérents
Points de vigilance – Octobre 2020
Trois vignettes juridiques abordent successivement les conséquences de l’utilisation des messages électroniques par un salarié, la modification unilatérale par l’employeur du CERFA de rupture conventionnelle et la législation applicable en cas d’accident pendant le télétravail.
- Les messages électroniques d’un salarié peuvent, sous conditions, être invoqués au soutien d’une procédure disciplinaire (Cass. soc. 9 sept. 2020, n°18-20489)
- La rupture conventionnelle est nulle lorsqu’elle fait l’objet d’une modification unilatérale par l’employeur : absence de consentement du salarié (Cass. soc. 24 juin 2020, n°18-17262)
- Accident pendant le télétravail : quid de la législation applicable ?
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Événements
Faire fonctionner ses instances de proximité
Atelier animé par Régis GUICHARD, Amandine LARGILLIERE
Avec la réforme des IRP de 2018, le dialogue social de proximité apparait difficile. La prise en compte des enjeux de santé et de sécurité au travail semble s’être complexifiée
Nous vous proposons de dresser ensemble un premier bilan des pratiques :
- Quelles modalités d’organisation de ce dialogue social semblent fonctionner ?
- Les représentants de proximité ont-ils trouvé leurs marques, rempli les rôles et les missions qui leur étaient confiés ? Revendications individuelles ou collectives, santé et sécurité au travail, quelles sont les pratiques constatées ? pour quels résultats ?
- Derrière la diversité des pratiques, quelle est la contribution de ces représentants de proximité à la qualité du dialogue social ?
Afin de vous aider à optimiser le fonctionnement de vos instances de proximité, nous vous proposons de travailler ensemble autour des axes suivants :
- Comment la proximité est-elle appréhendée dans le dialogue social ? et comment la favoriser ?
- Quelles actions sont menées sur le terrain par ses membres (alertes, enquêtes, inspection) et quels retours en sont faits au CSE ?
- Quelles modalités de la représentation de proximité des salariés favorisent un dialogue social efficace ?
Nous ciblerons vos problématiques et vos contextes spécifiques :
Avant la première séance, nous échangerons lors d’un entretien individuel pour mieux comprendre votre contexte, vos enjeux et vos approches. Puis nous travaillerons lors de 3 réunions collectives d’1h, en distanciel, conçues et animées par E&P et faisant l’objet d’une capitalisation.
Vos livrables :
- Des apports E&P
- Une synthèse des configurations du dialogue social de proximité possibles et de modalités de fonctionnent associés.
- Le bilan partagé de l’action des représentants du personnel de terrain, de leur contribution au dialogue et des améliorations envisagées du dialogue de proximité sur le travail, la santé au travail et le climat social.
Mieux connaître les représentants des salariés afin de faire vivre un dialogue social efficace
Formation E&P Learning animée par Amandine LARGILLIERE, Régis GUICHARD
Objectifs de la formation
- Comprendre les enjeux d’aujourd’hui des syndicats et de la représentation du personnel
- Comprendre les fonctionnements internes des organisations syndicales
- Comprendre les moyens qu’ils utilisent (moyens internes aux organisations, outils digitaux, communication …)
- Appréhender les nouvelles formes de représentation sociale (groupements de salariés, éco-syndicats …)
Modalités
Apports de connaissances :
- Evolution du syndicalisme, de la représentation du personnel et perspectives
La régulation sociale en entreprise
La sociologie et l’histoire du syndicalisme
Les différentes crises de la représentation - Les effets de la Loi Travail sur la représentation du personnel et le syndicalisme
- Les outils et moyens à disposition des représentants du personnel et la manière dont ils les utilisent
Structuration interne des organisations syndicales, outils au sein de l’entreprise, nouveaux outils de communication …) - Les éléments d’un dialogue social efficace : comment aller vers un dialogue social co-construit ?
Méthodes pédagogiques :
mise en situation pendant l’intersession, REX à l’issue, en présence des élus.
Durée
1 journée en présentiel
Public
DRS, Responsables des relations sociales, Chargés de relations sociales
Formation des managers au dialogue social
Formation E&P Learning animée par Amandine LARGILLIERE, Régis GUICHARD
Objectifs de la formation
- Que le manager intègre les principes de la structuration des IRP en entreprise,
- Qu’il comprenne son rôle dans le dialogue social de proximité,
- Qu’il maîtrise les fondamentaux du management d’élus/mandatés,
- Et enfin qu’il sache opter pour la bonne posture managériale face aux élus/mandatés.
Modalités
Apports de connaissances
- Organisation de la représentation du personnel en entreprise
Les grands principes (CSE, CSSCT…)
Les choix de structuration et leurs incidences sur le dialogue social de proximité - Connaitre les clefs du dialogue social pour éviter des crises de la représentation
La régulation sociale en entreprise
La sociologie et l’histoire du syndicalisme - Identifier et s’approprier les droits et les devoirs du manager d’élu
Le salarié protégé : quels impacts sur le droit disciplinaire ?
Les moyens des salariés élus (heures de délégation, carrière, salaire, entretiens …) : quels impacts sur mon management ? - Développer la posture du manager d’élus/mandatés
Méthodes pédagogiques
jeux de rôle, mises en situation, vis ma vie…
Durée
En distanciel : 2 demi-journées
Public
Managers de proximité confrontés au management de salariés élus/mandatés
Raison d’être – que faire 2 ans après la loi Pacte ?
Webinar animé par Solène DE MARGERIE, Amandine LARGILLIERE
Adoptée le 22 Mai 2019, la loi PACTE relative à la croissance et la transformation des entreprises pose un nouveau cadre juridique pour l’entreprise en en modifiant la définition dans le Code Civil et le Code du Commerce.
L’objectif est clair : imposer une gestion qui considère les enjeux sociaux et environnementaux pour lutter contre les dérives actionnariales et restaurer le rôle de l’entreprise dans le progrès collectif et la construction du bien commun.
Si un grand nombre d’entreprises ont entrepris une démarche autour des notions de RSE, de Raison d’Etre ou de Purpose se multiplient, l’adoption du statut d’entreprise à mission marque une autre étape, est un processus long, structurant, particulièrement exigeant et fondamentalement engageant pour les organisations et n’a pour l’instant séduit que quelques pionniers.
Les récents changements de gouvernance de grandes entreprises contribuent d’ailleurs à alimenter le débat et les réflexions sur ce sujet.
2 ans après la publication du décret, quel en est le bilan ? Quels enseignements en tirer ? Quelles pistes de réflexion ?
Lors de ce webinaire, nous vous proposons de revenir sur les résultats et les avancées permises par la mise en œuvre de la Loi Pacte mais également d’identifier les facteurs de réussite comme les freins à sa mise en œuvre dans les entreprises.
Comment permettre un dialogue social à distance efficace ?
Atelier animé par Amandine LARGILLIERE
La crise sanitaire a bouleversé le quotidien de chacun et a favorisé l’émergence de pratiques de dialogue social assez inédites. Le télétravail s’est généralisé et le dialogue social a dû s’adapter. La gestion dans l’urgence du dialogue social a permis de lever certains freins (utilisation des outils numériques, télétravail …), mais des limites sont toutefois apparues (accès limité au terrain, difficultés de mobilisation …). Cet atelier sera l’occasion de faire le point sur le dialogue social d’aujourd’hui, et de répondre avec vous à un certain nombre de questions pratiques :
- Quelles sont les nouvelles pratiques du dialogue social à distance ?
- Dialogue social hybride ou 100% distanciel ?
- Ce « nouveau » dialogue social est-il efficace ?
- Quel impact sur le rôle des différents acteurs du dialogue social ?
- Le distanciel a -t-il été l’occasion de repenser l’accès des organisations syndicales aux outils numériques de l’entreprise ?
Nous ciblerons vos problématiques et vos contextes spécifiques :
Un entretien individuel sera programmé avec chaque participant en amont de la première séance pour mieux comprendre vos contextes d’entreprise et vos enjeux.
Puis nous travaillerons lors de 2 séances collectives d’1h30, en distanciel, qui vous permettrons d’échanger afin de connaître les pratiques qui fonctionnent dans d’autres entreprises et d’apporter des réponses concrètes à vos questions.
Vos livrables :
- Des apports E&P
- Un benchmark flash des pratiques des entreprises participantes
- Des échanges concrets, entre pairs, pour répondre à vos questions
Le calendrier définitif sera ajusté avec les participants
pour un démarrage en avril