Amandine LARGILLIERE

Les crises récentes, des gilets jaunes à la réforme des retraites, jusqu’à la crise sanitaire d’aujourd’hui, ont été le moteur d’une accélération du télétravail et par la même une évolution de la relation à l’entreprise, allant jusqu’à se questionner sur une possible transformation du lien d’emploi. Cette généralisation du télétravail induit toutefois la nécessité de poser un cadre collectif, tant elle pose des questions et soulève des contraintes nouvelles. Jean-Emmanuel Ray, directeur du Master II « Développement des Ressources Humaines & Droit Social » à Paris I – Sorbonne et auteur de « Moi manager, mes droits et mes devoirs en droit du travail », Ed. Revue Fiduciaire, octobre 2020, a partagé avec Entreprise&Personnel son regard d’expert sur l’impact du télétravail sur le lien d’emploi. L’ANI de 2005 fixant les bases du télétravail en France a été signé deux ans avant Facebook, 5 ans avant l’Iphone et avant la généralisation du haut débit. Il fallait évoluer ! Si la pratique du télétravail n’est pas nouvelle, sa généralisation s’est fortement accrue du fait des grèves, du mouvement des Gilets jaunes, et bien sûr de la crise sanitaire. La nuit du 16 mars 2020 nous a fait passer du droit du travail Révolution industrielle au droit du travail Révolution numérique, soit dix ans de progrès en une nuit.

- Qu’est-ce que cette crise a vraiment changé dans notre pratique du télétravail ?

Les télétravailleurs d’avant la crise étaient essentiellement des cadres en forfait-jours, peu revendicatifs et dont les DRH avaient fixé au fil de l’eau les conditions du télétravail. Le grand chamboulement pour les entreprises est que désormais est derrière nous ce temps de la gestion au cas par cas de quelques télétravailleurs. Il faut gérer collectivement une somme importante de télétravailleurs : cela change radicalement la perspective et nécessite la fixation de règles collectives. La crise sanitaire a ainsi révélé toute l’importance des ordonnances Macron : les problèmes doivent être traités au niveau de l’entreprise, voire de l’établissement, et le télétravail en est l’exemple même. La règle collective devient prioritaire, qu’elle passe par une Charte ou un accord collectif. Mais la charte n’a pas les avantages d’un accord collectif, source de consensus évitant parfois le contentieux, et permettant de se soustraire aux conventions de branche, voire à l’ANI du 26 novembre 2020. Bien qu’exacerbées pendant le confinement et ses télétravaux forcés, la santé et la sécurité au travail doivent être au centre des préoccupations. Car l’ensemble des dispositions légales et conventionnelles relatives à la santé et la sécurité au travail sont applicables à tous les salariés, télétravailleurs ou non. Tant que le droit du travail n’évolue pas, les risques juridiques pénaux et civils sont les mêmes pour l’employeur, que le salarié travaille au bureau ou de chez lui. Or, le pouvoir de contrôle du chef d'entreprise dans le temple de l'intimité de la vie privée du salarié qu’est son domicile ne peut par définition être le même : l’employeur pourrait être tenté de refuser le télétravail, tant ces risques sont grands pour lui. Comment garantir le respect de l’ensemble des obligations de prévention et de sécurité au sein du domicile du salarié, lieu auquel il n’a pas accès ? Bien que l’ANI de 2020 temporise le poids de cette obligation qui pèse sur tous les employeurs[1], le risque juridique demeure et cela pourrait en inviter certains à réfléchir à l’externalisation de tout ou partie de leurs travailleurs. Quand le droit du travail empêche un chef d'entreprise de pouvoir exécuter les obligations qu’il lui impose, il n'est pas très étonnant qu'il cherche à le contourner. Le droit à la déconnexion devra aussi figurer dans la liste des réflexions à mener à l’occasion d’une généralisation du télétravail. La double porosité existant (temps + lieu) alors entre la vie privée et la vie professionnelle est maximum, et installer son bureau en partie chez soi n’est pas sans conséquence, notamment en termes de RPS, qu’il incombe à l’employeur de prévenir.

- Le travail indépendant pourrait-il – à la faveur de la crise – remplacer le lien classique de travail salarié ? Quelles sont les mutations à venir du travail ?

De nombreuses entreprises cherchent déjà à réduire leurs coûts. Les coûts immobiliers dans un premier temps, mais la question de la réduction de la masse salariale pourrait aussi se poser. Au-delà de la délocalisation de postes peu qualifiés qui est déjà actée depuis longtemps (centres d’appels délocalisés hors de France…), l’uberisation pourrait se développer. Un travailleur roumain ou lituanien ne pourrait-il pas faire le même travail qu’un français, à moindre coût ? Mais par ailleurs, la généralisation du télétravail facilite aujourd’hui l’embauche de talents depuis n’importe quel lieu, en France voire en Europe. Tout est dans la mesure. Un télétravail généralisé à 5 jours par semaine induit à terme la question du lien de subordination et donc celle du statut du travailleur. Pour autant, le CDI à temps plein devrait demeurer la règle pour fidéliser les profils les plus recherchés, tandis que le processus de délocalisation / uberisation resterait l’apanage de postes moins qualifiés. Les coûts liés à la contrepartie financière au télétravail ne doivent pas être négligés. Question peu traitée lorsque le télétravail ne concernait que quelques cadres, elle devient centrale au moment de la généralisation du télétravail (plus de télétravailleurs + plus de jours), l’équilibre financier pouvant impacter son développement. L’ANI du 26 novembre 2020 réaffirme le principe selon lequel les frais engagés par un salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail doivent être supportés par l’employeur[2]. Oui, mais quels frais exactement ? S’agissant par exemple des abonnements Internet, quel est le coût marginal exclusivement lié au télétravail d'un membre de la famille ? Faut-il faire un bilan plus large, en tenant compte des non-dépenses du salarié : transport, habillement, restauration ?

- Quelles perspectives d’évolution pour un télétravail généralisé, au-delà de la période actuelle de pandémie ?

Force est de constater qu’à la rentrée de septembre, les salariés ne se sont pas tous bousculés pour revenir au bureau : un droit de retrait discret, individuel de collaborateurs n’ayant pas eu envie de réintégrer le collectif, car il n'est pas certain que l'argument de la contagion soit vraiment le seul … Entré par effraction dans nos mœurs sociales, le télétravail s’est installé, et c’est un problème que les DRH vont devoir gérer. Car quelle que soit la légitimité de nombreuses demandes de pouvoir télétravailler au domicile, ils doivent poser un cadre commun afin de ne pas tuer le collectif de travail : en imposant par exemple deux jours hebdomadaires de présence commune au bureau …Le Grand Basculement semble intervenir au-delà de trois jours. Pour illustrer ce discret droit de retrait du collectif, Jean-Emmanuel Ray évoque une application inversée de l’article L 1121-1 du Code du Travail[3]. Parfois, le talent d’aujourd’hui ne se place plus en tant que salarié / subordonné, mais en tant qu’individu et citoyen du monde, exigeant que les restrictions qui lui sont opposées soient justifiées. Tel n’est ainsi pas le cas d’un refus par l’employeur de télétravailler : en quoi ma tâche ne peut pas être réalisée chez moi ? Si rien ne s’y oppose, le refus (et donc la limite apportée à sa vie privée et familiale) ne serait pas « justifié par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionné au but recherché ». Ajoutant parfois que tous ces trajets ne correspondent pas vraiment à la RSE vendue par l'entreprise dans les médias… Mais le télétravail est un puissant instrument d’attractivité et de fidélisation. Les salariés veulent de la flexibilité, cette fois partagée. De même, et cette fois en application de l’article 1833 du Code Civil[4], des militants des « éco-syndicats » naissants refusent aujourd’hui de se déplacer si cela n’est pas essentiel pour l’activité, prenant en compte l’impact des déplacements sur la pollution, les gaz à effet de serre … Le télétravail permet de travailler d’où l’on souhaite et permet de doubler la productivité, mais essentiellement pour les cadres autonomes. Accès immédiat à l’information, bonheur personnel, confort, flexibilité … : les cadres autonomes sont les grands gagnants de sa généralisation. Mais la polarisation de notre société est toutefois reproduite dans le télétravail car le télétravail taylorisé existe aussi : le salarié d’un centre d’appels peut voir les appels transférés chez lui, avec un lien de subordination et un pouvoir de direction de l’employeur bien plus prégnant que pour les cadres autonomes. Jean-Emmanuel Ray nous met toutefois en garde contre le télétravail en tant qu’avantage, car en France, l’égalité est notre seule religion. Il faut donc veiller à ne pas créer d’inégalité de traitement, sévèrement contrôlée par le juge, dans l’éligibilité des postes ouverts ou non au télétravail, tout comme celui de l’accord donnée à tel ou tel salarié.

- Quel impact sur le collectif ?

Le télétravail au domicile est extrêmement hétérogène, rendant difficile l’action collective et donc l’activité syndicale. L’entreprise n’occupe plus la place centrale qu’elle pouvait occuper avant dans la vie des salariés. Cela a clairement un impact sur le collectif et sur le sentiment d’appartenance. C’est un basculement sociologique important qui va nécessiter une évolution des pratiques des acteurs syndicaux[5] mais aussi une régulation de la part des DRH : réussir à conserver un collectif de travail sera beaucoup plus difficile. Mais n’oublions pas les salariés dont les tâches ne sont pas télétravaillables et qui peuvent se sentir défavorisés par rapport à ceux pouvant pratiquer le télétravail. Il est important de continuer à animer ce collectif, afin de ne pas diviser encore davantage deux populations déjà fortement segmentées depuis le début de la crise sanitaire. Ce n'est pas la même question que les plateformes de mobilité, où tout le monde est d'accord aujourd'hui sur le besoin d’une régulation collective. Mais les chauffeurs VTC ont quant à eux une culture d’indépendance, réfutant souvent toute intégration dans un système de salariat classique[6]. En assignant les plateformes, ils cherchent moins un employeur que la protection sociale liée au salariat. Les indépendants des plateformes et l’uberisation ouverte par le télétravail à grande échelle questionnent sur une dislocation possible du lien pour les métiers les moins qualifiés. Mais le CDI à temps plein restera très certainement la règle de droit commun pour fidéliser les profils les plus recherchés.   [1]     L’article 3.4. de l’ANI du 26 nov. 2020 temporise quelque peu l’obligation de l’employeur en la matière, précisant que « si les dispositions légales et conventionnelles relatives à la santé et à la sécurité au travail sont applicables aux salariés en télétravail, il doit être tenu compte du fait que l’employeur ne peut avoir une complète maîtrise du lieu dans lequel s’exerce le télétravail et de l’environnement qui relève de la sphère privée ». [2]     L’article 3.1.5. de l’ANI du 26 nov. 2020 relatif à la prise en charge des frais professionnels, prévoit que « le principe selon lequel les frais engagés par un salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail doivent être supportés par l’employeur s’applique à l’ensemble des situations de travail. A ce titre, il appartient ainsi à l’entreprise de prendre en charge les dépenses qui sont engagées par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’entreprise, après validation de l’employeur ». [3]     Art. L 1121-1 c. trav. : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». [4]     Art. 1833 al. 2 cc (issu de la Loi Pacte) : « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». [5]     Comme nous l’évoquons dans la Note de conjoncture sociale parue en décembre 2020 : https://epgroupe.com/etudes/note-de-conjoncture-sociale-2020/ [6]     Jean-Emmanuel Ray était membre de la Commission Frouin « Pour une meilleure représentation des travailleurs des plateformes numériques » confiée par le Premier Ministre le 14 janvier 2020 à Jean-Yves Frouin. Le rapport de la mission, remis le 1er décembre 2020 au Premier Ministre, rejette l'idée d'un troisième statut pour les chauffeurs VTC et les livreurs à vélo, préconisant un rattachement de ces travailleurs à une coopérative ou à une société de portage salarial.

• La possibilité de désigner un délégué syndical dans une entreprise de moins de 50 salariés en application de l’accord CSE (Cass. soc., 14 octobre 2020, n°19-23.326)

• La diffusion d’une offre d’emploi deux jours après la notification d’un licenciement pour motif économique induit un doute sur le respect de l’obligation de reclassement de l’employeur (Cass. soc., 9 septembre 2020, n°18-24.983)

• La loi du 14 novembre proroge l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 et réactive notamment les mesures sociales dérogatoires.

La possibilité de désigner un délégué syndical dans une entreprise de moins de 50 salariés en application de l’accord CSE

(Cass. soc., 14 octobre 2020, n°19-23.326)

En principe, un délégué syndical peut être désigné par un syndicat représentatif au sein d'un établissement d'au moins 50 salariés. Cette désignation peut intervenir dans un établissement regroupant des salariés placés sous la direction d'un représentant de l'employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques[1]. Par ailleurs, une convention ou un accord collectif peut retenir un autre périmètre de désignation du délégué syndical[2]. La Cour de cassation considère toutefois qu’un accord conclu entre des organisation syndicales et l’employeur sur le périmètre et le fonctionnement du CSE central et des CSE d’établissements peut permettre la désignation de délégués syndicaux dans des établissements de moins de 50 salariés.

Cette décision va dans le sens de notre article mettant en avant le pouvoir croissant des organisations syndicales au sein des entreprises, pouvoir issu de la légitimité qu’elles tirent des élections professionnelles.

La diffusion d’une offre d’emploi deux jours après la notification d’un licenciement pour motif économique induit un doute sur le respect de l’obligation de reclassement de l’employeur

(Cass. soc., 9 septembre 2020, n°18-24.983)

Dans cette espèce, un salarié conteste son licenciement pour motif économique pour non-respect par l’employeur de son obligation de reclassement. En effet, la publication d’une offre d’emploi correspondant à ses compétences, deux jours seulement après la notification de la rupture, induit un doute sur la date de disponibilité de ce poste. Pour mémoire, la cause réelle et sérieuse du licenciement s’apprécie à la date de celui-ci. Avant toute notification de rupture pour motif économique, l’employeur se doit donc de procéder à une recherche sérieuse et loyale d’un poste de reclassement. Ce n’est que s’il est dans l’impossibilité de le reclasser, qu’il pourra licencier le salarié. La question posée aux juges était alors de déterminer si le poste était ou non disponible au moment du licenciement ? La Cour d’appel relève une absence de fraude de l’employeur. Le registre des entrées et des sorties du personnel faisant apparaître que l’embauche litigieuse était intervenue postérieurement au licenciement du salarié, l’employeur n’a pas manqué à son obligation de reclassement. Cette décision est toutefois cassée par la Chambre sociale qui considère que la Cour d’appel aurait dû rechercher si le poste en était disponible ou non au moment du licenciement : peu importe que le recrutement effectif ait été postérieur.

En cette période de crise qui voit le nombre de licenciements économiques se succéder, il est important de veiller à ne pas négliger cette obligation de reclassement qui peut remettre en question le bien-fondé d’un licenciement pour motif économique.

La loi du 14 novembre proroge l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 et réactive notamment les mesures sociales dérogatoires

La loi du 14 novembre[3] proroge l'état d'urgence sanitaire, qui avait été réactivé par décret le 14 octobre dernier, jusqu'au 16 février 2021. Cette loi permet notamment au Premier ministre, jusqu'au 1er avril 2021 inclus, de prendre par décret diverses mesures générales sur l'ensemble du territoire, dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19. Certaines mesures nécessiteront une ordonnance pour permettre leur réactivation. En revanche, d’autres sont prorogées ou réactivées avec une application immédiate. Il s’agit principalement des mesures suivantes :

• Maintien du régime de prévoyance pendant l'activité partielle (art. 12, loi du 17 juin). Le complément à l'indemnité brute mensuelle d'activité partielle versé par l'employeur peut être intégré à l'assiette de cotisations (art. 8-2) ;
• Possibilité pour l’employeur d’imposer par accord collectif d’entreprise (ou de branche), aux salariés placés en activité partielle qui bénéficient du maintien intégral de leur rémunération sur le fondement de stipulations conventionnelles, d’affecter des jours de repos conventionnels ou une partie de leur congé annuel excédant 24 jours ouvrables à un fonds de solidarité pour être monétisés en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération subie, le cas échéant, par les autres salariés placés en activité partielle ainsi que la possibilité pour les salariés placés en activité partielle qui le demandent, de monétiser des jours de repos conventionnels ou une partie de leur congé annuel excédant 24 jours ouvrables en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération qu’ils ont subie. Au total, un maximum de 5 jours par salarié peut être monétisé (Loi, art. 8, modifie L. n° 2020-734, 20) ;
• Affiliation à l'assurance maladie et maternité des français expatriés rentrés en France entre le 1er octobre 2020 et le 1er avril 2021 et n'exerçant pas d'activité professionnelle sans que puisse leur être opposé un délai de carence. Les modalités d’application de cette disposition pourront être précisées par décret (art. 15) ;
• Report de la date butoir pour transférer ses droits à DIF sur le CPF : l'article 13 de la loi reporte la possibilité de transférer les droits acquis sur le droit individuel de formation jusqu'en 2014 vers le compte personnel de formation jusqu'au 30 juin 2021 au lieu du 31 décembre 2020.

  [1]     Article L 2143-3 du code du travail. [2]     Article L 2141-10 du code du travail [3]     Loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire.

Nombreux sont ceux aujourd’hui qui se posent la question de la légitimité des syndicats dans l’entreprise. Mais que recouvre exactement cette notion ? La légitimité est une notion difficile à cerner tant elle dépend des valeurs et de la perception de chacun. Pour reprendre la définition donnée par Weber : « la légitimité désigne ce processus double, où le groupe potentiel signifie à une partie spécifique de lui-même qu’il le rend apte à le représenter, et accepte comme siens les principes de regroupement qui sont soutenus par le groupe désormais porteur de la représentation »[1].Alors comment définir cette légitimité pour les syndicats ? La légitimité des syndicats dans l’entreprise peut selon nous s’analyser de deux manières : d’une part la légitimité telle qu’issue des urnes et d’autre part la légitimité telle qu’issue des actions menées sur le terrain.

La légitimité issue de l’élection

La France est le pays d’Europe[2] qui a le taux de syndicalisation le plus bas[3] mais aussi le pays dans lequel les partenaires sociaux ont le plus de pouvoirs. Au cours de ces dernières décennies, l’Etat a promulgué nombre de lois donnant à chaque fois davantage de place à la négociation et au dialogue social en entreprise. Comme nous l’évoquons dans la note de conjoncture sociale, la montée en puissance des accords dérogatoires a d’ailleurs donné lieu à la réforme de la représentativité[4]. L’enjeu de la réforme était de donner justement une plus grande légitimité aux syndicats grâce à la mesure de l’audience, leur permettant ensuite d’avoir toute légitimité pour négocier au sein de l’entreprise. Ce renforcement attendu de la légitimité des syndicats a-t-il été effectif ? A-t-il contribué à rénover la démocratie sociale, comme l’intitulé de la loi nous le laissait penser ? La réforme ambitionnait une « rénovation[5] » du paysage syndical. Pourtant, la réforme n’a pas véritablement modifié le paysage statique qui existait jusqu’à présent du fait de la présomption irréfragable de représentativité[6]. Les conditions de la représentativité issues de cette loi restent accessibles : un seuil de 10% en entreprise et de 8% au niveau de la branche et au niveau national. De plus, les organisations syndicales conservent, ce que l’on pourrait presque appeler un avantage concurrentiel, c’est-à-dire le monopole de présentation des candidats au premier tour des élections professionnelles. Ce monopole empêche les salariés de se présenter au 1er tour en dehors de toute organisation syndicale et fige encore le débat. Le renouvellement attendu n’est en tout cas pas facilité par la mise en œuvre de cette loi, laquelle contribue à un certain immobilisme. En outre, en invitant les salariés à se prononcer démocratiquement au sein de l’entreprise, cette réforme rapproche les syndicats des politiques, eux-mêmes choisis par les Français au travers des d’élections locales, régionales, nationales, mais faisant ainsi courir le risque d’une politisation des relations professionnelles et d’un éloignement du terrain. Alors peut-on décréter une légitimité, même du fait des résultats des élections ? Ou cette légitimité doit-elle se gagner ? C’est là tout l’enjeu du taux de participation. Si le seuil fatidique des 10% ne semble pas inatteignable, la représentativité ainsi acquise n’aura toutefois pas le même poids selon le taux de participation. Une participation très élevée légitime davantage l’organisation syndicale élue, tant face à l’employeur que face aux salariés qu’elle représente. La légitimité reste toutefois plus contestable lorsque les taux de participation sont très faibles. Ainsi, l’enjeu du taux de participation passe par une mobilisation forte des syndicats, via notamment des outils de communication adaptés[7]. Puisque les salariés syndiqués votent davantage aux élections professionnelles, la fidélisation et l’adhésion de nouveaux adhérents sont essentielles pour les syndicats[8]. Si la légitimité est renforcée par l’élection, elle demeure temporaire pour le temps du cycle électoral. Elle est donc plus difficile à conserver car il faut faire vivre cette légitimité par des actions syndicales.

La légitimité issue des actions menées sur le terrain

L’adjectif légitime, s’il l’on suit le dictionnaire, renvoie à ce qui a les qualités requises par la loi, le droit. Il s’agit donc de reconnaître une certaine autorité[9]. Sur ce point, la Cour d’Appel de Rouen vient, par un arrêt du 21 octobre 2020[10], de rendre un arrêt particulièrement intéressant sur la légitimité de l’action syndicale. En l’occurrence, le tribunal judiciaire du Havre avait par une ordonnance du 7 mai 2020, et sur assignation de plusieurs membres du CSE et de la CGT, condamné l'établissement de Renault Sandouville à suspendre la reprise de son activité jusqu'à la régularisation de la procédure de consultation du CSE et l’adoption de mesures de prévention adaptées contre la Covid-19. Le Tribunal judiciaire avait jugé recevable l’action des membres individuels du CSE d'établissement et du syndicat à agir en lieu et place du comité lui-même. Cette décision a pu paraître étonnante. La Cour d’Appel redit d'abord que le CSE ne peut agir en justice que représenté par un de ses membres expressément désigné à cet effet. Il faut que, par une délibération prise à la majorité des présents, mandat soit donné à l’un des membres du CSE pour agir en justice. Ce qui donne la légitimité à agir en justice est une décision collégiale de l’instance. Ce n’était pas le cas, les membres minoritaires du CSE ayant agi individuellement et syndicalement. Cette décision est une illustration des tensions qui surgissent dans l’action syndicale et dans le dialogue social au moment de la crise sanitaire. Ces tensions ne sont pas sans rappeler les « dilemmes » de l’activité syndicale identifiés par Yves Clot et son équipe[11]. À la demande de la CFE-CGC, les psychologues du travail du CNAM suivent l’activité de 16 militants dans le but d’identifier les possibles acquis de l’expérience syndicale. Constatant la multiplicité et l’éclatement des « tâches » syndicales, ils commencent par lister les tâches exécutées par les militants syndicaux en trois grandes catégories :

• Les tâches réalisées en entreprise (réunions syndicales, rédaction des tracts et tractage, réunions des IRP (CSE, CSSCT, etc.), élections professionnelles, élections de recrutement, collecte des cotisations, conseil des salariés) ;
• Les tâches réalisées hors de l’entreprise (réunions de section, négociations de branche, juges prud’hommes, réunions d’union départementale (UD) et d’union régionale (UR), commissions paritaires, réunions intra-syndicales, réunions au niveau européen) ;
• Les tâches associées au travail intra-syndical (réunions diverses de travail, réunion de comité de contrôle juridictionnel et financier, réunion de comité directeur)

Continuant leur exploration de l’activité syndicale, ils identifient sept dilemmes d’activité :

Être loyal envers son employeur ou envers le syndicat ?

Ruser pour être efficace ou manipuler les autres ?

Être d’abord syndicaliste ou d’abord professionnel ?

Diriger des bénévoles ou diriger des subordonnés ?

Offrir un service ou produire des idées ?

Coopérer avec ou concurrencer les autres organisations syndicales ?

Représenter la loi ou représenter les salariés ?

L’affaire Sandouville illustre de manière très vive les dilemmes suivants : représenter la loi ou représenter les salariés, être loyal envers son employeur ou envers le syndicat, être d’abord syndicaliste ou d’abord professionnel. Le dilemme coopérer avec ou concurrencer les autres organisations syndicales est parfois mis en tension lors de la négociation des accords collectifs relatifs au fonctionnement des CSE. La liberté contractuelle préside désormais, sous réserve d’un certain nombre de dispositions impératives, et les parties à l’accord collectif de fonctionnement du CSE peuvent en adapter les modalités de fonctionnement. L’allocation de moyens, le fonctionnement des commissions —notamment la CSST— sont l’objet de négociation. Il peut arriver qu’une organisation syndicale ne soit pas représentative au niveau de l’établissement et soit donc exclue des négociations sur la mise en place et le fonctionnement des IRP, alors même qu’elle est très bien implantée dans un secteur particulier de l’établissement. Une organisation syndicale de ce type peut alors avoir deux attentes :

• Une CSSCT couvrant le secteur sur lesquels elle est bien implantée
• Des représentants de proximité dédiés à ce secteur

Le dilemme surgit pour les organisations syndicales parties à la négociation :

• Écouter les demandes de cette organisation syndicale et les relayer dans la négociation
• Ou bien profiter de son absence à la table de négociation pour l’exclure ou presque du CSE et de ses commissions

Ce dilemme n’est pas un cas d’école : plusieurs entreprises y ont été confrontées. Il est important car la manière dont le personnel va être représenté en dépend et, sans s’avancer trop, la qualité du dialogue social. Nous le voyons, l’arbitrage de ce type de dilemme dans l’activité syndicale a aussi des effets sur la représentation du personnel. Les dilemmes identifiés par l’équipe d’Yves Clot ont fait le quotidien de l’activité syndicale depuis des mois. Les militants syndicaux ont cherché à les arbitrer constamment et à légitimer leurs actions en conséquence. Prenons l’exemple de ce militant syndical interrogé juste avant le second confinement. Au cours de l’entretien, il raconte son expérience du premier confinement : l’établissement de production ne ferme pas. Sur la base du volontariat, des salariés assurent une activité minimum. Des difficultés dans la mise en œuvre des mesures sanitaires sont constatées. La remontée de ces difficultés rigidifie le dialogue social et des tensions apparaissent avec la direction de l’établissement. Il constate : « c’est vrai que quand les choses sont bien faites, on ne le dit pas ». En parallèle aux tournées de terrain, le document unique est à revoir. Le processus dure trois mois et le DUER intègre finalement « des risques qui nous convenaient mieux ». En à peine trois mois, ce militant est convoqué à 11 CSE. Si l’activité institutionnelle est intense, l’attente des salariés est également forte. Dans la période, les salariés ont eu à son égard des positions diamétralement opposées. Certains se disent « contents que tu passes » quand d’autres le fustigent : « vous voulez couler la boîte ! ». Ce militant doit ajuster ses actions aux attentes des salariés. La capacité à représenter « nécessite d’être validée par les représentés et ajustée par les représentants dans un mouvement constant des légitimations réciproques »[12]. Durant la première période, les organisations syndicales ont mis en place des numéros verts pour répondre aux questions des salariés. Les questions ont porté sur le travail (la mise en œuvre du télétravail, le temps de travail ou encore les conditions de travail), sur les arrêts d’activité (l’activité partielle, les arrêts maladie ou pour garde d’enfant), sur les salaires (primes, rémunérations), sur la santé et la sécurité au travail (applications des consignes sanitaires surtout) ou encore sur les droits au repos (congés payés imposés notamment). Ces thématiques pointent les sujets sur lesquels les salariés attendent des réponses de l’organisation syndicale. Nous le voyons : les attentes et les difficultés dans la construction de l’action syndicale légitime sont multiples. Faut-il représenter la loi, c’est-à-dire faire inscrire tous les risques dans le document unique, déclencher éventuellement des droits d’alerte ou de retrait lorsque la sécurité n’est suffisamment assurée du point de vue du militant, ou bien représenter les salariés qui sont inquiets, bien évidemment pour leur santé mais aussi pour leur avenir professionnel ? Lui faut-il être d’abord syndicaliste et sur cette période privilégier l’activité syndicale, procéder à des inspections régulières ou participer à toutes les réunions de CSE, ou être d’abord un professionnel volontaire pour réaliser les missions de base de l’entreprise aux côtés de ses collègues de travail ? Sur le terrain, la légitimité du militant se construit dans sa capacité à concilier, à équilibrer les dilemmes auxquels il est confronté.   [1]     Weber M. [1922] (1985), Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriß der verstehenden Soziologie, Tübingen, MohrWeber. [2]     http://fr.worker-participation.eu/Systemes-nationaux/En-Europe/Syndicats : taux de syndicalisation moyen de plus de 60% en Finlande, en Suède et au Danemark par exemple. [3]     Etude de la DARES, 2016 : 11% des salariés français sont syndiqués, 8.5 % dans le privé et 19.4 % dans la fonction publique. [4]     Loi n°2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. [5]     Au sens de l’intitulé de la loi : Loi n°2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. [6]     L’arrêté du 3 mars 1966 dresse la liste des organisations syndicales représentatives au plan national : CGT, CFTC, CFDT, FO et CGC pour la catégorie cadre. [7]     Cf. Quoi de Neuf du 20 oct. 2020 « Le dialogue social en période de distanciation sociale » et le Webinar du 15 décembre 2020 « Le dialogue social prend-il ses distances ? ». [8]     Etude DARES, n°015 mars 2017. [9]     Dictionnaire Larousse de la langue française. [10]   Cour d'appel de Rouen, Chambre sociale, arrêt du 21 octobre 2020, Répertoire général nº20/01582. [11]   Tomás, Jean-Luc, Laure Kloetzer, et Yves Clot, « Co-analyser l'activité syndicale : un référentiel d'activité entre dilemmes et acquis de l'expérience syndicale », Nouvelle revue de psychosociologie, vol. 18, n°2, 2014. [12]   Dufour, Christian, et Adelheid Hege. « Légitimité des acteurs collectifs et renouveau syndical », La Revue de l'Ires, vol. 65, no. 2, 2010, p. 79.

Comme nous l’avons évoqué dans un Quoi de neuf précédent, la crise sanitaire a favorisé l’émergence de pratiques de dialogue social relativement inédites[1]. Le confinement puis la distanciation sociale qui s’en est suivi et qui perdure aujourd’hui bouleversent le paysage social : les entreprises ont dû s’adapter dans l’urgence, le télétravail s’est imposé à une majorité de travailleurs en l’espace d’une nuit. Un dialogue social plus proche du temps réel s’est alors mis en place. Il est apparu bien souvent que le dialogue social a été plus efficace car face à une obligation de résultat quasi-immédiate (prévention, sécurité des salariés notamment), les délais entre l’évènement et le moment pour en discuter ont été significativement raccourcis. Si cette gestion dans l’urgence du dialogue social a permis de lever certains freins (utilisation des outils numériques, télétravail …), des limites sont toutefois apparues : accès limité au terrain et difficultés de mobilisations du fait du télétravail et/ou de l’activité partielle, rarement compensées par une communication des IRP via les mails des salariés (l’accès aux mails n’étant pas de droit, nécessité d’un accord collectif), des questionnements sur l’arbitrage entre libre circulation des élus et obligation de prévention de l’employeur. Il n’en demeure pas moins que les réunions en distanciel ont principalement concerné des sujets d’activité partielle, de mesures d’hygiène et de sécurité, avec un souhait commun de sauvegarder l’activité de l’entreprise et de prévenir tout risque lié à la santé et à la sécurité des salariés. Les partenaires sociaux voyaient pour une fois leurs intérêts globalement converger vers un même objectif. Passé l’urgence du confinement, ce nouveau rapport au travail donnera nécessairement lieu à une redéfinition des modalités du dialogue social. La reprise des sujets de la vie quotidienne de l’entreprise ne sera pas forcément aussi fluide. La question qui se pose est alors la suivante : la distanciation sociale au sein des relations collectives de travail est-elle temporaire ou marque-t-elle le début d’une nouvelle ère en matière de dialogue social ? Contribuera-t-elle à une accélération du dialogue social ou à sa dissolution progressive ?

Le distanciel comme accélérateur du dialogue social

Une première hypothèse viendrait à considérer que face à une menace commune, les partenaires sociaux ont retrouvé le chemin d’un dialogue constructif et confiant. La redécouverte des vertus du dialogue social constitue une transformation structurelle importante qui pourrait conduire à une mutation du syndicalisme lui-même. Cet enjeu de renouvellement syndical semble inévitable. La question qui demeure est toutefois de savoir si un tel virage sera pris par les structures syndicales actuelles ou si elle résultera d’un renouvellement des acteurs qui les composent. Les modalités de l’action collective pourraient bien être elles aussi en pleine transformation. La tendance actuelle va vers davantage de démocratie directe. Cette tendance s’est particulièrement manifestée au travers du mouvement des gilets jaunes mais elle trouve également un écho en entreprise : de plus en plus de DRH et de salariés aspirent en effet à une désintermédiation du dialogue social, au profit d’un dialogue plus direct, sans intermédiaires. La question se pose depuis un moment déjà mais elle pourrait trouver une nouvelle intensité en période de crise sanitaire. Le DRH serait alors face à un changement significatif d’interlocuteur mais aussi face à un changement de l’objet même du dialogue social, lequel a vocation à s’élargir vers des sujets plus sociétaux et moins centrés sur l’entreprise.

Le distanciel comme facteur de destruction des réseaux syndicaux

Une autre hypothèse revient à considérer que la crise sanitaire pourrait durablement affaiblir les réseaux syndicaux. On aurait, dans ce cadre, trois situations possibles à envisager :

• Un affaiblissement lié aux outils : n’ayant pas accès aux outils numériques, les acteurs syndicaux perdraient tout lien avec le terrain et les salariés qu’ils représentent. Comment prévenir non seulement l’isolement des salariés en télétravail mais également de leurs représentants ? Comment garder le lien avec le terrain ? Cette distanciation entre les IRP et le terrain pourrait constituer un frein supplémentaire à la légitimité souvent questionnée des syndicats dans l’entreprise, comme le montre une étude américaine sur le sujet[2].
• Un affaiblissement lié à l’organisation des réseaux syndicaux : la généralisation du télétravail et les limites induites par la distanciation sociale peuvent fortement impacter les relations entre leaders syndicaux centraux et acteurs des sections locales. L’activité syndicale reposant sur de nombreux déplacements, le risque est d’assister à un bouleversement des équilibres si les échanges physiques restent limités, voire suspendus. Les réseaux syndicaux perdraient alors leur capacité à mobiliser localement.
• Un affaiblissement lié à l’informel : la crise sanitaire a pu donner lieu à un dialogue social plus informel, notamment pour des questions de rapidité d’action, de prise de décision dans l’urgence. Il est toutefois important que les acteurs du mangement veillent à ce que cette « informalité » du dialogue social ne se traduise pas par un contournement de fait de celui-ci. Or, certains managers locaux, moins formés et aguerris au dialogue social pourraient le négliger au profit d’initiatives unilatérales, ce qui pourrait tendre les relations sociales locales. Ces managers locaux pourraient y voir une opportunité pour limiter, voire éradiquer, toute forme de dialogue social formel au plan local. Dans cette hypothèse, un dialogue social durci localement pourrait avoir un impact destructeur jusqu’au plus haut niveau.

Expérimenter le digital dans les relations sociales

En conclusion, ces hypothèses se confirmeront en tout ou partie selon les entreprises. Il est d’ores et déjà possible de réfléchir à intégrer le digital dans les relations sociales, par des accords d’entreprise, par exemple après un retour d’expériences et un diagnostic partagé des partenaires sociaux sur les avantages et les inconvénients du virtuel (encadrer le nombre de réunions digitales acceptable, le type de réunions possible en fonction du sujet, des enjeux …). Des expérimentations concertées entre partenaires sociaux pourraient être lancées dans cette perspective : rien n’interdirait à un CSE, par exemple, d’organiser un webinar à l’issue de chacune de ses réunions pour communiquer en direct avec les salariés. Il est vrai que le champ d’action numérique des syndicats en entreprise reste limité s’ils n’ont pas d’accès aux mails des salariés. Il n’en demeure pas moins qu’ils n’ont pas toujours pris le virage du numérique et manquent souvent de moyens d’action et de leviers de communication percutants. Les nouveaux types d’actions collectives menées dans d’autres contextes nationaux pourraient à cet égard constituer des points de référence utiles[3]. [1]     Dialogue social et crise sanitaire : l’augure d’une nouvelle lune de miel ? https://epgroupe.com/actualites/dialogue-social-et-crise-sanitaire-laugure-dune-nouvelle-lune-de-miel/ [2]     Kristal T. (2019), Computerization and the Decline of American Unions: Is Computerization Class-Biased? Work and Occupations. 46(4): 371-410.   [3]     Pasquier, V., Daudigeos, T. and Barros, M. (2020), Towards a New Flashmob Unionism: The Case of the Fight for 15 Movement. British Journal of Industrial Relations, 58: 336-363.  

Trois vignettes juridiques abordent successivement les conséquences de l’utilisation des messages électroniques par un salarié, la modification unilatérale par l’employeur du CERFA de rupture conventionnelle et la législation applicable en cas d’accident pendant le télétravail.  

• Les messages électroniques d’un salarié peuvent, sous conditions, être invoqués au soutien d’une procédure disciplinaire (Cass. soc. 9 sept. 2020, n°18-20489)
• La rupture conventionnelle est nulle lorsqu’elle fait l’objet d’une modification unilatérale par l’employeur : absence de consentement du salarié (Cass. soc. 24 juin 2020, n°18-17262)
• Accident pendant le télétravail : quid de la législation applicable ?

    Les messages électroniques d’un salarié peuvent, sous conditions, être invoqués au soutien d’une procédure disciplinaire (Cass. soc. 9 sept. 2020, n°18-20489) L’explosion du recours au télétravail due à la crise sanitaire a logiquement amené les entreprises à penser ou repenser leurs modes d’organisation et de management du travail. Par ricochet, la question du contrôle des salariés a pu se poser. De quoi s’agissait-il dans l’affaire soumise à la Cour ? Un salarié est licencié pour faute grave pour avoir échangé sur sa boîte mail professionnelle, à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’entreprise, des messages non identifiés comme personnels, insultants et dégradants envers des supérieurs et subordonnés, ainsi que nombreuses critiques sur l'organisation, la stratégie et les méthodes de l'entreprise La question qui se posait à la haute juridiction était ici celle de la légalité de la preuve rapportée par l’employeur. Ce dernier a eu connaissance des échanges par la secrétaire du salarié auteur des messages, qui avait donné autorisation à cette dernière d’accéder à sa boite mail. L’employeur avait alors fait imprimer les messages litigieux par la secrétaire devant un huissier de justice, s’assurant ainsi de la licéité de leur obtention. Le salarié conteste son licenciement en soutenant qu’il avait droit, même au temps et au lieu de travail, à l’intimité de sa vie privée et qu’en prenant ainsi connaissance de ses messages électroniques, l’employeur avait violé le secret des correspondances. Il est débouté devant les juges du fond et devant la Cour de cassation qui considère que ces échanges étaient en rapport avec l’activité professionnelle et n’étant pas identifiés comme privés, l’employeur a pu légitimement les invoquer au soutien d’une procédure disciplinaire. A noter : la décision aurait été toute autre si le salarié avait utilisé une messagerie privée pour échanger sur des sujets sortant ainsi du cadre de l’activité professionnelle, ou en identifiant clairement les messages envoyés comme étant personnels. La rupture conventionnelle est nulle lorsqu’elle fait l’objet d’une modification unilatérale par l’employeur : absence de consentement du salarié (Cass. soc. 24 juin 2020, n°18-17262) Dans cette espèce, la Cour de cassation rappelle une fois de plus que le respect strict de la procédure de rupture conventionnelle est impératif. Les faits étaient les suivants : un employeur et un salarié signent une rupture conventionnelle. La demande d’homologation est adressée par la suite à l’administration qui constate une erreur sur la date de rupture prévue, laquelle ne respecte pas le délai d’instruction de 15 jours (la date de la rupture peut être fixée au plus tôt le lendemain de l'homologation). L’homologation est donc refusée sur ce motif. L’employeur prend connaissance de la décision et rectifie la date avant de renvoyer le formulaire d’homologation à l’administration. La question qui se posait à la Cour était ici de savoir si le salarié pouvait demander l’annulation de la rupture conventionnelle pour absence de consentement ? La Cour répond par l’affirmative car en l’espèce, l’accord de rupture conventionnelle auquel le salarié avait consenti, n’avait pas été homologué. Alors que la rupture conventionnelle doit reposer sur le consentement libre et mutuel de chacune des parties, ces dernières auraient dû entamer une nouvelle procédure. Accident pendant le télétravail : quid de la législation applicable ? Le télétravail n’est ni un statut, ni un régime juridique, il n’est qu’une méthode d’organisation du travail. Le télétravailleur bénéficie en conséquence des mêmes droits que les salariés travaillant dans les locaux de l’entreprise et ne fait donc pas obstacle à la présomption du caractère professionnel de l’accident. Ainsi, en application de l’article L 1222-9 du code du travail, « l’accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l’exercice de l’activité professionnelle du télétravailleur est présumé être un accident de travail ». Cette présomption d'imputabilité dispense le salarié d'établir la preuve du lien de causalité entre l'accident et le contexte professionnel. Toutefois, dans le cadre du télétravail, la période d’activité professionnelle suppose alors d’être préalablement bien définie. Le salarié en télétravail dispose d’une large autonomie dans l’organisation de son temps et il peut donc être plus difficile de prouver que l'accident est survenu dans le cadre de l’exercice de l’activité professionnelle. Il est donc recommandé de fixer des clauses prévoyant des contraintes horaires ou les modalités permettant de savoir quand est connecté le télétravailleur. Si l'accident survient pendant ces plages horaires ou pendant que le salarié est connecté au réseau informatique de l'entreprise, on considère que le lien de l'accident avec l'activité professionnelle sera plus aisé à démontrer. Une question légitime se pose alors : comment distinguer l’accident du travail de l’accident domestique ? Si l’employeur estime que l’accident n’est pas lié à l’activité professionnelle du salarié, il a tout intérêt à émettre des réserves sur la déclaration d’accident du travail du salarié. Cependant, le formulaire CERFA de déclaration d’accident du travail laisse peu de place aux réserves formulées éventuellement par l’employeur. Il est donc recommandé d’annexer à la déclaration un courrier libre en précisant et motivant les réserves émises. La jurisprudence considère que les réserves sont motivées à partir du moment où elles portent sur les circonstances de temps et de lieu de l’accident ou sur une cause totalement étrangère au travail (Cass. soc., 11 juin 2009, n°08-11029). Dans le contexte de la crise sanitaire que nous connaissons et le développement du télétravail qui l’accompagne, la question de la frontière entre les accidents domestiques et les accidents du travail risque de poser. Cela pourrait toutefois remettre en cause le principe même de la confiance entre employeurs et salariés, confiance pourtant essentielle pour que le télétravail puisse fonctionner sereinement.